Sentencia Civil Nº 272/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 132/2019 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00272/2019
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36038 42 1 2016 0002582
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000132 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000793 /2017
Recurrente: Carlos Antonio
Procurador: MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ
Abogado: CARLOS MIGUEL RUEDA VEGA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Bárbara
Procurador: JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ
Abogado: MARIA TERESA LORENZO TARRIO
S E N T E N C I A Nº 272/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a tres de julio de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000793 /2017, procedentes del
XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 132 /2019 , en los que aparece como parte apelante, Carlos Antonio , representado por
el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ, asistido por el Abogado D. CARLOS
MIGUEL RUEDA VEGA, y como parte apelada, Bárbara , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr. JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. MARIA TERESA LORENZO TARRIO;
MINISTERIO FISCAL, sobre modificación medidas, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO
JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Pontevedra, se dictó sentencia de fecha 30 de noviembre de 2018 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora D.ª María Belén Álvarez Sánchez, en nombre y representación de D. Carlos Antonio , contra Dña. Bárbara representada por el Procurador D. Jorge Ignacio Freire Rodríguez, y en consecuencia, no ha lugar a la modificación de las medidas establecidas en la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 16 de junio de 2017 en autos de divorcio Contencioso 774/2016.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia, por la representación del demandante (Sr. Carlos Antonio ), en base a una argumentación de infracción del principio del 'favor filii', de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y de error en la valoración de la prueba practicada. A tales planteamientos se opuso la contraparte demandada y el M. Fiscal al evacuar el traslado dado en su momento en la instancia.



SEGUNDO.- Hemos de comenzar por rechazar la afirmación de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sostenido en la denegación de la prueba testifical y/o de requerimiento en su caso, interesada en su día, toda vez que difícilmente cabe argüir en tal sentido cuando en la Vista, tras la denegación acordada, aún inadecuadamente por no responder al momento propio para ello (Providencia de fecha 18-IX-18 y Auto de 20-XI-18), en la Vista se reiteró únicamente la realización del requerimiento al testigo Sr. Arturo , interesándose su práctica como Diligencia Final caso de negarse el cambio de turnos por la demandada al ser interrogada, pedimento no reproducido en el trámite de conclusiones dado a las partes, lo que unido a la falta de iniciativa y reiteración en la alzada, pone de manifiesto que la imposibilidad de práctica de la prueba interesada, en uno u otro modo, sólo responde a la actuación procesal de la parte, lo que descarta cualquier viso o atisbo de indefensión.



TERCERO.- En relación al fondo del asunto, hemos de compartir la crítica a la Resolución de la instancia, en tanto en cuanto no atiende, como correspondería, a la valoración del interés primordial de la menor, 'favor filii'. No puede confirmarse el argumento, de la ausencia de un cambio sustancial de circunstancias, acentuado en la Contestación y en la oposición, aceptado por el Juzgador, sostenido en que se trata de una situación, el horario de trabajo del actor que se afirma incide en el tiempo de las visitas acordadas con la hija, que ya existió, se tuvo en cuenta y resultó imbuido en la Sentencia dictada en el anterior J. de Divorcio Contencioso Nº 774/16 de 16 de Junio de 2016, porque es constante la línea jurisprudencial que establece que ha de estarse al interés primordial del menor como principio básico y principal prevalente sobre cualquier requisito formal o procesal (SST Supremo de 5-IV-19, 13-IV-16, 10-XII-13;... y SS AP Pontevedra S 3ª de 12-VII-18 y S 6ª de 27-III-19 , entre otras muchas).



CUARTO.- Establecido lo anterior lo que ha de revisarse es si la pretensión del padre responde efectivamente al interés primordial de la hija menor o no, decidiendo luego en orden a la razonabilidad del cambio de las visitas interesado. Una previa aproximación pone de relieve que así es toda vez que la Certificación de su Turno, dado su tipo de trabajo y horario, resulta que pierde prácticamente los Sábados por su turno de Mañana y Tarde, alternando los Sábados. Es cierto que tal ordenación laboral se tuvo que tener en cuenta en la anterior resolución, pero también se advierte que la voluntad de acuerdo y la aquietación a alcanzarlo, dentro de la flexibilidad interpretativa que se aduce y cabe seguir del contenido de la Sentencia dictada (16-VI-2016) y del Auto (de 13 de Marzo de 2018), dado en resolución del Incidente paralelo de Modificación Procesal seguido, no se constata por parte de la madre. Y si bien explica ésta que el padre viene organizándose y estando con la menor todos los fines de semana, Sábados incluidos, la inmediatez de la demanda actual, advierte de su falta de disposición a favorecer la compatibilización del trabajo del Padre, invariable en su organización acreditadamente, impedimento éste que no concurre en la madre opuesta. De este modo se pone de relieve que se hace necesaria la precisión del régimen de visitas acordando, en el modo pedido último, justificado y documentado el turno laboral originado al padre, como se propone, sin que ello incida en las estancias de la menor con la madre, quien, en todo caso, podrá reordenar sus turnos de Sábado a mañana o tarde en razón del tiempo que estime mas provechoso para ella y la relación con la niña. No se escapa a la Sala el hecho de que el padre finalmente haya venido, de algún modo, solventando su problemática de los Sábados, pero en la medida en que resulta una solución 'forzada' y generadora de conflictividad, negativa para la menor y la normalidad de la relación entre los progenitores y para con aquélla, además propiciada por la larga tramitación del procedimiento, que alcanza casi a los 2 Años, los certificados por la empresa que han de ser actualizados, no puede resultar ello un óbice para teniendo razón impedir el cambio interesado, en interés de la menor en todo caso. De igual modo se ha de precisar su entrada en vigor, dadas las fechas actuales, previas e inmediatas al periodo de Verano, y se hace necesario el establecer que el cambio de las premisas y concreción de las visitas pedido sea efectivo sólo tras este periodo vacacional extraordinario, debiendo justificarse, cara al futuro y su continuidad, los turnos de trabajo den Sábado y los fines de semana alternos procedentes para que así también pueda la progenitora organizar sus turnos.



QUINTO.- De todo lo anterior se sigue la estimación de la apelación sin hacerse imposición de las costas de la alzada ( Art. 398 LEC /00). No mediando depósito nada cabe acordar al efecto (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el Recurso de Apelación formulado por la representación de D. Carlos Antonio contra la Sentencia de fecha 30 de Noviembre 2018 , dada en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 793/17 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 5 de Pontevedra (ROLLO Nº 132/19) y, en consecuencia, revocamos la misma y Acordamos en cuanto a las Visitas de Fines de Semana alternos, reconocidas a D. Carlos Antonio , y en cuanto a su determinación con efectividad y previa justificación, su inicio tras el periodo vacacional de Verano de 2019, en el modo siguiente: Siempre que el trabajo del Sr. Carlos Antonio sea por turnos (que afecten a los fines de semana), las visitas, comunicaciones y estancias de éste con su hija seguirán la 'secuencia' (fines de semana alternos) de estar con la menor cuando no le toque trabajar el fin de semana, y no estar con la menor el fin de semana que le toque trabajar.

Para fijar esta 'secuencia' será necesario documentar previamente los turnos de trabajo mediante certificado expedido por la empresa.

Si por motivo de festivos que coincidan con fines de semana, o tras periodos vacacionales (semana santa, verano y navidad), se viese alterada la 'secuencia' de fines de semanas alternos de estancias del padre con la menor, se reajustaría ésta renunciando el Sr. Carlos Antonio a estar con su hija un fin de semana (con lo que la madre pasaría de esta forma 2 fines de semana seguidos con la menor), para retomar el padre a partir del siguiente fin de semana la 'secuencia' de estar con la menor el fin de semana que no trabaja.

No se hace imposición de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos