Sentencia CIVIL Nº 272/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 453/2018 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 453/18
SENTENCIA Nº 000272/2019
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª. Mª ANTONIA GAITÓN REDONDO
Magistradas
Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD
Dª. AMPARO SALOM LUCAS
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En la ciudad de VALENCIA, a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO
SALOM LUCAS, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de
Valencia, con el nº 000714/2017, por ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS
GENERALES (AUGE) representada en esta alzada por el Procurador D. JAVIER BLASCO MATEU y dirigida
por el Letrado D. JUAN JOSÉ ORTEGA GARCÍA contra BANKINTER, S.A. representado en esta alzada por
el Procurador D. VICTOR PÉREZ MATEU DE ROS y dirigido por la Letrada Dª. ALEJANDRA CLEMENTE DE
SCALS, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKINTER S.A.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de Valencia, en fecha 26 de Febrero de 2918, contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la presente demanda formulada AUGE- ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES DE BANCA Y BOLSA, que actúa en interés de sus socios DON Luis Angel y DOÑA Casilda , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Francisco Javier Blasco Mateu, contra BANKINTER, S.A., representado/a por el/la Procurador/a D./D.ª Víctor Pérez Mateu de Ros, debo: 1) desestimar la pretensión principal de anulabilidad por vicio del consentimiento.

2) estimar íntegramente la pretensión subsidiaria y, en virtud de ello, se declaran nulas las cláusulas referidas a la opción multidivisa que se incluyen en el préstamo hipotecario de fecha 2 de noviembre de 2007, suscrito entre las partes, así como todas aquellas que hagan referencia a la misma, debido al incumplimiento de la obligación de transparencia, declarando que son abusivas, y condenando a la demandada a dejar referencia el citado préstamo a moneda EURO, aplicando el interés pactado, y condenando al banco a recalcular las cuotas pagadas hasta la fecha con restitución del exceso pagado a los demandantes o, en su caso, la aplicación del exceso del pago realizado a, a partir del devengo de la primera cuota, a la amortización anticipada del capital, como si desde un principio el préstamo hubiera estado en euros y se hubiesen pagado todas las cuotas en euros, y fijando el capital pendiente en euros, debiendo correr el banco con todos los gastos derivados de la conversión a euros.

3) con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKINTER SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 8 de Mayo de 2019.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES (en adelante AUGE) interpuso demanda de juicio ordinario, en nombre de sus socios Luis Angel y Casilda , contra BANKINTER S.A. en la que terminaba suplicando que se dictara sentencia declarando la anulabilidad por vicio del consentimiento basado en el error a causa del incumplimiento por parte de la demandada de su obligación de informarles conforme a la normativa protectora de los usuarios bancarios y en consecuencia se declaren nulas las cláusulas referidas a la opción multidivisa y todas aquellas que hagan referencia a la misma y condenando a la demandada a dejar referenciado el préstamo a euros según la paridad, a fecha 2 de noviembre de 2007, aplicando el interés pactado, y condenando al banco a recalcular las cuotas pagadas hasta la fecha, con restitución del exceso pagado, o en su caso, aplicación del exceso del pago a partir del devengo de la primera cuota a la amortización anticipada del capital, como si desde un principio el préstamo hubiese estado en euros, y se hubiesen pagado todas las cuotas en euros, y fijando el capital pendiente de pago en euros, debiendo correr el banco con todos los gastos derivados de tal conversión a euros. Con imposición de costas.

Subsidiariamente a esta petición solicitó que se declaren nulas las cláusulas referidas a la opción multidivisa que se incluyen en el citado préstamo, así como aquellas que hagan referencia a la misma debido al incumplimiento del control de transparencia, declarando la misma abusiva y condenando a la demandada a dejar referenciado el préstamo a euros según la paridad, a fecha 2 de noviembre de 2007, aplicando el interés pactado, y condenando al banco a recalcular las cuotas pagadas hasta la fecha, con restitución del exceso pagado, o en su caso, aplicación del exceso del pago a partir del devengo de la primera cuota a la amortización anticipada del capital, como si desde un principio el préstamo hubiese estado en euros, y se hubiesen pagado todas las cuotas en euros, y fijando el capital pendiente de pago en euros, debiendo correr el banco con todos los gastos derivados de tal conversión a euros. Con imposición de costas.

Subsidiariamente a lo anterior, solicitó la condena a la demandada por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de la hipoteca, siendo en consecuencia responsable de los daños y perjuicios producidos por la citada venta de la hipoteca, con condena a la demandada a dejar referenciado el préstamo a euros según la paridad, a fecha 2 de noviembre de 2007, aplicando el interés pactado, y condenando al banco a recalcular las cuotas pagadas hasta la fecha, con restitución del exceso pagado, o en su caso, aplicación del exceso del pago a partir del devengo de la primera cuota a la amortización anticipada del capital, como si desde un principio el préstamo hubiese estado en euros, y se hubiesen pagado todas las cuotas en euros, y fijando el capital pendiente de pago en euros, debiendo correr el banco con todos los gastos derivados de tal conversión a euros. Con imposición de costas.

BANKINTER se opuso a la demanda alegando no ser posible la nulidad parcial del contrato, sino en su caso de la totalidad del contrato y caducidad de la acción. En cuanto al fondo alegó que no se trataba de un préstamo impuesto por el Banco sino elegido libremente por los actores, así como que cumplieron con todos los deberes de información que le correspondían, que los actores van contra sus propios actos, y que la evolución de los tipos de cambio y de interés es imprevisible.

El juzgado de primera instancia estimó la demanda en su petición subsidiaria, y declaró nulas las cláusulas referidas a la opción multidivisa, y todas aquellas que hagan referencia a la misma, por falta de cumplimiento de la obligación de transparencia, declarando que son abusivas y condenando a la demandada a dejar referenciado el préstamo a euros, aplicando el interés pactado y condenando al banco a recalcular las cuotas pagadas hasta la fecha con restitución del exceso a los demandantes, o su aplicación a partir del devengo de la primera cuota a la amortización anticipada del capital, como si desde un principio el préstamo hubiera estado en euros y se hubiesen pagado todas las cuotas en euros, y fijando el capital pendiente en euros, debiendo correr el banco con todos los gastos derivados de la conversión a euros, con condena en costas.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada en el recurso que pasamos a examinar, mientras que la parte actora se opone a la estimación del recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones: I) Lo dispuesto en el art. 465 de la LEC en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 4 de febrero de 2009 , dictada en el recurso de Casación 794/2003 , nos dice : "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante" III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la STS de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 .



TERCERO.- Nulidad de actuaciones Con carácter previo a los motivos que constituyen el recurso de apelación, la parte recurrente solicita la declaración de nulidad de actuaciones por haberse dictado sentencia sin haber esperado a la devolución del exhorto dirigido a los Juzgados de Burgos, que tenía por objeto recibir declaración a la testigo Dolores , empleada de la demandada que intervino en la comercialización del préstamo. El exhorto no había sido devuelto el día en que se celebró la vista, 22 de febrero de 2018, y fue aceptada por el juzgador como diligencia final a petición de la demandada (minutos 8:25 a 8:39 de la grabación) Dicho exhorto fue recibido el 20 de marzo de 2018.

Subsidiariamente a lo anterior se solicitó que se practicara dicha prueba en esta alzada, petición que fue desestimada por auto de 17 de septiembre de 2018 .

Entrando a resolver la petición de nulidad de actuaciones, ésta ha de ser desestimada. La causa de nulidad alegada es haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento, ( artículo 227.1 LEC ), siempre que por esta causa haya podido producirse indefensión. En este caso, la sentencia se dictó sin haber recibido la devolución del exhorto que tenía por objeto la práctica de una declaración, y durante la tramitación de la audiencia previa el juzgador de instancia aceptó que la testifical se practicara como diligencia final, pero también es cierto que el juicio se concluyó, quedando visto para sentencia, según dijo el juzgador, sin que constase objeción o protesta alguna por la demandada, ni en la propia grabación, ni en un escrito posterior.

Por otro lado, tampoco consideramos que se haya provocado indefensión a la parte demandada por cuanto que la valoración de la prueba que habría realizado en las conclusiones, en caso de habérsele dado traslado, ya la ha efectuado en el propio recurso de apelación, por lo que ha tenido oportunidad de exponer cuanto ha tenido por oportuno sobre la valoración de dicha declaración (v.gr, folio 332 del tomo II cuando hace referencia a las declaraciones de la testigo, acerca de que las simulaciones se hacían en papel sucio y no se conservan, y la información verbal precontractual que se suministró a los demandantes)

CUARTO.- La parte recurrente alega como primer motivo del recurso la inviabilidad de la pretensión de nulidad parcial y la caducidad de la acción de nulidad.

La primera parte del motivo (nulidad parcial del contrato) fue desestimada por el juzgador de instancia en el fundamento tercero de la sentencia, por entender, en sintonía con lo alegado por la demandada que 'no cabe pedir una nulidad parcial de un contrato [...] con base en un vicio del consentimiento' , por lo que carece de sentido reproducir esta alegación en esta alzada cuando ya fue acogida positivamente en la instancia y no se ha recurrido este pronunciamiento.

En cuanto a la caducidad de la acción de nulidad, es desestimada en la sentencia de instancia, en lo que aquí nos atañe (la pretensión subsidiaria de nulidad de las cláusulas de la opción multidivisa por no superar el control de transparencia, que es la acogida por el juez a quo ) porque la denuncia de una condición general no transparente que causa perjuicio al consumidor, no está sometida a plazo de caducidad. Ciertamente confunde la parte recurrente la acción que la demandante ejercita en primer lugar, anulabilidad por vicio del consentimiento, la cual es desestimada como ya hemos indicado; y, en segundo lugar, de manera subsidiaria, la acción para la declaración de nulidad por abusiva de las cláusulas multidivisas. La primera acción, con base en el artículo 1300 y siguientes del CC , está sujeta a un plazo de caducidad de cuatro años, según dispone el artículo 1301, pero la acción subsidiaria que es la estimada en la instancia, no está sujeta a plazo alguno por lo que debemos estar al plazo general de prescripción de las acciones personales, que en este caso es de quince años , artículo 1964 CC . Por lo expuesto, y haciendo propios los razonamientos de la sentencia de instancia, como así permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , cuando dispone que: "si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva", el motivo se desestima.



QUINTO.- El motivo segundo , sobre la ausencia de vicio en el consentimiento prestado por la parte actora se desestima dado que, como se ha expuesto en el fundamento anterior al tratar la caducidad de la acción, la pretensión de anulabilidad por vicio del consentimiento no fue estimada por el juzgador de instancia, pronunciamiento que no ha sido objeto de recurso. En consecuencia, carece de objeto entrar a valorar un presunto error en la valoración de la prueba cuando el juzgador de instancia desestimó dicha pretensión.

El tercer motivo del recurso está basado en la falta de cumplimiento de la normativa por parte de la demandada y la falta de claridad de las cláusulas de la escritura. La sentencia de instancia indica en el fundamento cuarto que no se suministró a los consumidores información suficiente sobre los riesgos derivados de la fluctuación de las divisas y la incidencia de ésta sobre el capital a devolver. Considera el juez a quo que esta falta de información no se suple con la que contiene el contrato, ni con la que facilite el Notario en el otorgamiento de la escritura, ni tampoco con la información postcontractual que se facilita de manera periódica.

A ello añade que las cláusulas no eran claras, pues impedían a los prestatarios conocer con sencillez la carga económica y jurídica del mecanismo multidivisa.

Combate estos pronunciamientos la demandada-recurrente alegando que, por un lado, la actora no indica la cláusula en concreto que considera oscura, que hubo información suficiente de los riesgos que entrañaba el producto facilitada por la propia demandada a través de simulaciones y por el Notario. De la misma manera considera que las cláusulas no imponen obligaciones desproporcionadas a las partes, dado que los prestatarios podían cambiar el tipo de moneda en que pagar el préstamo La hipoteca objeto de estos autos fue suscrita el 2 de noviembre de 2007 por importe de 45.056.400 yenes japoneses, equivalentes a 250.000 euros, cantidad que la escritura refleja que fue recibida por los demandantes, aunque sin especificar en cual de las dos divisas. Dicho préstamo tenía un período de amortización de 30 años, a pagar en amortizaciones mensuales de 147.834'10 yenes, que incluyen la parte destinada a la amortización del capital y al pago de intereses. El tipo de interés remuneratorio era de LIBOR más 1 punto neto para el pago en divisas, y de EURIBOR más 0'75 puntos netos para el pago en euros.

La cuestión relativa a la validez de las hipotecas multidivisa o de las cláusulas contractuales relativas al pacto multidivisa ha sido objeto en los últimos años de diversidad de pronunciamientos, tanto por parte del Tribunal Supremo como del Tribunal de la Unión Europea, en la mayor parte de los cuales se plantean en sustancia las mismas cuestiones que en el presente proceso. El planteamiento de la cuestión es desde la perspectiva del control de transparencia, ( artículo 4.2 Directiva 1993/13 ) como corresponde a una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato, como es la cláusula multidivisa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017, asunto Andriciuc , ha considerado que 'el artículo 4 apartado 2 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de 'objeto principal del contrato', en el sentido de esa disposición, comprende una cláusula contractual, como la del litigio principal, incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato '.

La STS de 15 de noviembre de 2017 sigue el mismo criterio del TJUE para identificar las cláusulas que definen el objeto principal del contrato: ' Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte del prestatario, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato'.

Tanto el TS como el TJUE proyectan la claridad y comprensibilidad de las cláusulas no sólo a sus aspectos formales (transparencia formal), sino también al denominado segundo control de transparencia, entendido como la 'obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282 , apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C 96/14 , EU:C:2015:262 , apartado 50)' (apartado 45 de la Sentencia de 20 de septiembre de 2017 ). En palabras del TS en la sentencia mencionada: ' no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas ' (apartado 11 del fundamento octavo).

Sobre el alcance del control de transparencia hemos de señalar que la STJUE de 20 de septiembre de 2017 expresa en el apartado 47 que 'incumbe al juez nacional, (...) verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso' . Por consiguiente, el objetivo último del control de transparencia consiste en determinar si el consumidor se ha encontrado al contratar en situación de poder conocer y comprender adecuadamente todos aquellos elementos que tienen incidencia en las obligaciones asumidas. Ello incluye, en un contrato como es el préstamo multidivisa, los riesgos asociados al producto contratado.

El Tribunal Supremo, en la citada Sentencia de 15 de noviembre de 2017 , fija algunas pautas para valorar el alcance de la información en el control de transparencia: a) En este tipo de cláusulas el deber de transparencia en la incorporación es más intenso, b) Se traslada a la entidad financiera la obligación de probar que se ha facilitado esa información adicional, información cualificada.

c) Las pautas de información exigidas para los contratos de préstamo multidivisa debe ser superior a la información que se facilita para otros tipos de préstamos con garantía hipotecaria.

d) Al exigirse una información cualificada, es necesario que el empleado que informa a los clientes tenga una formación también cualificada.

e) La información que debe evaluarse es la facilitada al consumidor antes de suscribir el contrato.

f) Ni la intervención del notario, ni la inclusión en la escritura cláusulas en las que se indica que el consumidor ha sido expresamente informado, o cláusulas de exención de responsabilidad a la entidad prestamista por la fluctuación de tipos de interés, son suficientes para acreditar que el consumidor ha sido suficientemente informado, o para convalidar posibles carencias de la información precontractual.

g) El grado de conocimiento del consumidor medio sobre este tipo de cláusulas exige no sólo que conozca que la fluctuación de la divisa, con referencia al contravalor en euros, puede afectar al principal pactado, sino que ha de ser consciente también de que esa incidencia puede ser considerable.

Para saber si una cláusula como la controvertida en el litigio principal causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el juez nacional debe verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 apartados 68 y 69) teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido de esa disposición.

La Sentencia del TS de 15 de noviembre de 2011 aborda la cuestión relativa al desequilibrio de la siguiente manera (apartado 43): ' La falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo.

La situación económica de los prestatarios se agravó severamente cuando el riesgo de fluctuación se materializó, de modo que no solo las cuotas periódicas de reembolso se incrementaron drásticamente, sino que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se incrementó en vez de disminuir a medida que iban pagando cuotas periódicas, lo que les resultó perjudicial cuando el banco ejercitó su facultad de dar por vencido el préstamo anticipadamente y exigir el capital pendiente de amortizar en un proceso de ejecución hipotecaria, que resultó ser superior al que habían recibido del prestamista al concertar el préstamo.

También se agravó su situación jurídica, puesto que concurrieron causas de vencimiento anticipado del préstamo previstas para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo, por más que la causa de vencimiento anticipado que empleó Barclays para hacer uso de su facultad fuera el impago de las cuotas '.

En definitiva, procederá la nulidad de las cláusulas multidivisa si se llega a la conclusión que el consumidor, atendidas las circunstancias concurrentes, no hubiera contratado o no hubiera aceptado este tipo de cláusulas de haber sido informado leal y completamente de la incidencia de las mismas en las obligaciones previstas en el contrato. Es preciso, por tanto, un requisito añadido al déficit de información, como es el de la trascendencia, esto es, que ese déficit de información y, en general, la actuación del Banco haya resultado relevante para la adecuada formación de la voluntad del consumidor.

Aplicada la anterior doctrina al presente caso y revisado todo el material probatorio, concluimos, que la información proporcionada por la entidad demandada no fue adecuada, atendidas las circunstancias concurrentes, por lo tanto, la cláusula se incorporó de modo no transparente. Los prestatarios conformaron su voluntad de contratar un préstamo en yenes, sin disponer de información suficiente y clara sobre los riesgos que conllevaba. El carácter abusivo de la cláusula debe valorarse en el momento en que se suscribió el préstamo, sin que el análisis pueda quedar condicionado por la evolución posterior (desfavorable para el consumidor) de la divisa contratada, o por la información que, a posteriori, haya podido facilitar a su cliente.

No podemos tener por probado que la iniciativa para la suscripción del préstamo multidivisa la tomara la parte actora, pues el único indicio respecto de la iniciativa lo encontramos en la declaración de la testigo Sra. Dolores , empleada que comercializó la hipoteca, quien refirió que hicieron una oferta de hipoteca a un colectivo en euros, y el demandante la pidió multidivisa. No consideramos tal declaración suficiente a efectos de determinar que la iniciativa fuera de la parte actora, pues es negado de contrario y no se han practicado otras pruebas sobre este extremo.

Por la parte demandada no se ha aportado documento alguno que acredite que con anterioridad a la suscripción del préstamo hipotecario se hizo entrega a la parte actora de información, folleto informativo, simulaciones o la oferta vinculante del préstamo hipotecario objeto de la presente litis. Tampoco a través del interrogatorio de la testigo se ha podido acreditar tal información prestada de forma verbal y con anterioridad a la firma del mismo, puesto que tal y como afirma la sentencia del Pleno de la Sala 1ª de 12 de enero de 2015 , no es correcto pretender que la prueba que se tome en consideración con carácter principal para dar por acreditado que el Banco cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitarla y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberlo hecho, aspecto éste que obviamente y en atención a su dependencia laboral permite fácilmente cuestionar la objetividad e imparcialidad de su testimonio. Incluso podríamos calificar como llamativo el hecho de que, tratándose el préstamo multidivisa como un producto no habitual en la entidad financiera, no se extremen las cautelas en cuanto a la documentación de la información ya que estos tipos de préstamos suelen tener un respaldo documental muy débil que nos permita conocer la información contractual, respaldo que sí aparece en otros préstamos menos complejos.

Pese a lo alegado en el extenso recurso, lo cierto es que no hay prueba suficiente que permita tener por probado que la demandada advirtió a los demandantes los riesgos de la operación y, en definitiva, que estos comprendieron el funcionamiento del préstamo en yenes y las consecuencias económicas y jurídicas derivadas de la fluctuación del tipo de cambio.

Por todo lo razonado, concluimos que la cláusula multidivisa no se incorporó de forma transparente, pues los demandantes consumidores no pudieron comprender que el contravalor en euros de la cuota mensual podía variar en función de la evolución del tipo de cambio, así como que el contravalor en euros del capital pendiente de amortizar también fluctuaba pudiendo llegar a deber más dinero que el capital inicial en euros.

No superado el control de transparencia de la cláusula multidivisa, debemos acudir al juicio de relevancia, para resolver si dicho déficit de información resultó trascendente para suscribir el préstamo hipotecario multidivisa, atendidas las circunstancias del caso concreto (control de abusividad de las cláusulas).

Como hemos expuesto en los fundamentos anteriores, la falta de transparencia no implica en todo caso que la cláusula sea nula, sino que es el punto de partida para analizar si la misma tiene carácter abusivo. Según la Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 deben valorarse las circunstancias existentes en el momento de suscribirse el préstamo.

Hecho el juicio de relevancia y atendiendo a las circunstancias del caso expuestas, tales como un perfil prudente de los demandantes, pues ello no se ha negado por la parte demandada, no relacionados con la moneda del préstamo, sin constar previamente informados, y sin constar una situación de necesidad imperiosa para obligarse en una moneda distinta a las suyas, debemos concluir que si la entidad demandada hubiera informado de forma leal, de manera que los demandantes hubieran podido conocer y comprender de forma efectiva los riegos de la operación y su alcance, aquellos no hubiera aceptado obligarse en yenes. En consecuencia, el motivo se desestima.

El quinto motivo del recurso es error en la aplicación del Derecho al entender la recurrente que no es aplicable al caso de autos la Ley de Mercado de Valores dado que no se trata de un instrumento financiero.

La STJUE de 3 de diciembre de 2015 (asunto C-312/14 ) ya afirmó que el préstamo multidivisa no es un producto de inversión, razón por la que no le resultan de aplicación la normativa MiFID, sin embargo, ello no impide que la intensidad y calidad de la información que el Banco debe suministrar al cliente se aproxime mucho a la que es propia de los productos de inversión, porque los riesgos son similares. En la STJUE de 20 de septiembre de 2017 , apartado 47 se expresa que esa información debe permitir '...a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar' el coste total del préstamo, lo que incluye las consecuencias económicas adversas y desconocidas en el momento de contratar que se puedan derivar de la evolución de los mercados de divisas. Este deber de prestar información que pesa sobre el Banco, se proyecta en una doble dirección: de una parte, como exigencia del deber de lealtad de quien se encuentra en clara posición de ventaja hacia quien está en clara posición de desventaja, implica que el Banco ponga en conocimiento del cliente toda aquella información relativa al conocimiento de los mercados de divisas a las que haya podido tener acceso de forma ordinaria, esto es, sin un especial esfuerzo o inversión de medios por su parte; y de otra, ese deber de información se ha de acomodar a las concretas circunstancias de cada consumidor, a su grado de información y conocimiento de los mercados, para asegurarse de que ambas partes prestan de forma efectiva el consentimiento sobre un mismo objeto, determinado previamente con la necesaria claridad.

En concreto, la STJUE mencionada señala que '...por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa'. De este modo, solo un prestatario que reciba una adecuada información del banco o que tenga amplios conocimientos del mercado de divisas puede prever el comportamiento futuro de las distintas divisas en las que puede quedar representado el capital del préstamo, y por tanto utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato. En caso contrario, corre el riesgo de ir consolidando sucesivas cifras elevadas de capital pendiente de amortizar cuya equivalencia en euros se incremente progresivamente, si los cambios de moneda se realizan en el 'pico' de mayor cotización respecto del euro de la divisa en que en cada momento esté representado el préstamo o en un momento cercano a esos 'picos' de cotización. Por lo tanto, el motivo se desestima.



SEXTO .- Costas.

De conformidad con el artículo 398 LEC , al haberse desestimado íntegramente el recurso las costas se imponen a la recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER S.A contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Valencia de fecha 26 de febrero de 2018 , dictada en el juicio ordinario 714/2017, cuyo contenido se confirma. Con imposición de las costas devengadas en esta alzada a la recurrente, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ .

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.