Sentencia CIVIL Nº 272/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 31/2020 de 01 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00272/2020

Modelo: N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

-

Teléfono:947 25 99 30 Fax:947 25 99 33

Correo electrónico:

Equipo/usuario: IGR

N.I.G.09059 42 1 2016 0004399

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000031 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS

Procedimiento de origen:F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000641 /2016

Recurrente: Justino, Justino

Procurador: ANDRES JOSE JALON PEREDA, ANDRES JOSE JALON PEREDA

Abogado: DIEGO VELAZQUEZ GONZALEZ,

Recurrido: Zaira

Procurador: ENRIQUE SEDANO RONDA

Abogado: AGUSTIN MARTINEZ BECERRA

S E N T E N C I ANº 272

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DON FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

DOÑA MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ

SIENDO PONENTE:DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE:MEDIDAS DE CUSTODIA, VISITAS Y ALIMENTOS DE HIJA MENOR EN PAREJA DE HECHO.

LUGAR:BURGOS

FECHA:UNO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL VEINTE

En el Rollo de Apelación nº 31 de 2020, dimanante de Juicio Familia, Guarda, Custodia, Alimentos Hijo menor no matrimonio nº 641/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 24 de octubre de 2019, siendo parte, demandado-apelante DON Justino, representado ante este Tribunal por el Procurador Don Andrés Jalón Pereda y defendido por el Letrado Don Diego Velázquez González; y como demandante-apelado DOÑA Zaira, representada ante este Tribunal por el Procurador Don Enrique Sedano Ronda y defendida por el Letrado Don Agustín Martínez Becerra.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. ENRIQUE SEDANO RONDA, en nombre y representación de Dª. Zaira, frente a D. Justino, representado por el Procurador de los Tribunales D. ANDRÉS JOSÉ JALÓN PEREDA, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas, personales y patrimoniales, reguladoras de la convivencia futura:

1º) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor, Camino, siendo compartida la patria potestad, que se ejercerá de forma conjunta, siempre teniendo en cuenta el superior beneficio e interés de la menor.

2º) Se establece el siguiente régimen de visitas y estancias de la menor con el padre:

- el padre podrá visitar a la menor en el Punto de encuentro familiar (APROME), de Burgos, en fines de semana alternos, el Sábado de 16 a 18 horas. El personal técnico del punto de encuentro supervisará las visitas e informará cada dos meses, o en cuanto lo considere necesario, del desarrollo y resultado de las visitas a los efectos procedentes. La madre efectuará los traslados de la menor al Punto de encuentro de Burgos; los gastos de desplazamiento de la menor a Burgos correrán por cuenta y cargo de la madre.

3º) Se fija una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija menor de 80 euros mensuales, que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta en que lo venía haciendo hasta ahora o, en su defecto, en la que designe la madre, y que se actualizará conforme al incremento que experimente el IPC que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que en su caso le sustituya tomando como referencia el mes de presentación del escrito de solicitud.

4º) Cada uno de los progenitores se hará cargo del 50% de los gastos extraordinarios*.

(*En evitación de controversias futuras se señala que tendrán la consideración de gastos extraordinarios todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el sistema Público de Salud de la Seguridad social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por los progenitores, como las prótesis ópticas (gafas, lentillas o similares) , prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas),aparatos ortopédicos (plantillas, muletas, ayudadores, andadores, corsés, sillas de ruedas, etc.),los servicios o tratamientos dentales de cualquier (raspajes, curetajes, endodoncia, desvitalización, etc), y, en general, los tratamientos, terapias de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo, preventivas o curativas excluidas del sistema público gratuito de la Seguridad Social.

Igualmente se considerarán gastos extraordinarios, las clases particulares de apoyo o refuerzo en los estudios, las actividades extraescolares, los campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero decididas por ambos progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, autorizadas por el juez.

Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por este del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos sanitarios necesarios de carácter urgente.; En ningún caso tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos de comedor o transporte escolar, el uniforme de uso obligatorio por los alumnos en el centro docente en que cursen sus estudios, la matrícula académica, los libros y demás material escolar. Sí tienen carácter de extraordinarios los gastos de matrícula extraordinaria por no superación de asignaturas en el examen correspondiente a la convocatoria ordinaria).

5º) Asímismo, ambos progenitores deberán someterse a un Programa de intervención familiar, a los fines de obtener y seguir pautas educativas o de comportamiento que permitan recomponer el deterioro de la relación familiar y disminuir la conflictividad parental; requiriéndose a los servicios sociales correspondientes la remisión a este Juzgado del informe sobre el resultado del programa.

Todo ello sin hacer ningún pronunciamiento en relación a las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Justino, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 1 de septiembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Justino (parte demandada) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 24-10-2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos, por la que se aprueban medidas de custodia, visitas y alimentos de hija menor en pareja de hecho, atribuyéndose la custodia a la madre, visitas del padre con su hija menor supervisadas en APROME de Burgos en sábados alternos de 16 a 18 horas; pensión alimenticia de 80€ a su cargo, acordando además el sometimiento de los progenitores a un Programa de Intervención familiar (P.I.F.) para disminuir la conflictividad parental.

La parte apelantepretende que:

- la atribución de la guarda y custodia de la menor a su favor.

- Se establezcan visitas a favor de la madre pasados 6 meses desde la realización del Programa de Intervención familiar (P.I.F.) y de forma paulatina.

- Se apruebe una Pensión alimenticia de la menor a cargo de la madre por importe de 100€/mes, actualizables anualmente conforme a IPC y mitad gastos extraordinarios médico-sanitarios, hospitalarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, libros de texto, clases y actividades extraescolares.

Invoca, en síntesis, como motivos del recurso:

1-Infracción de los artículos 216 y 217LEC. Errores respecto a hechos acreditados:-Además del informe sico-social de fecha 22-9-2017, se ha emitido otro en fecha 24-5-2019 confirmando lo dictado anteriormente. Error en las fechas (FJ3º) en cuanto la relación entre las partes no finalizó a principios de 2010, sino a principios de 2009, no estando juntos a la fecha del nacimiento de la menor. La madre se llevó a la menor a Rentería, no quedándose la menor en Burgos (FJ 5º primer párrafo), sin que el padre pudiera ver a la menor hasta diciembre (declaraciones de las partes en el juicio). Confusión en el FJ 5º tercer párrafo en cuanto que cuando la niña estaba en Burgos, comía todos los días con el y con los abuelos paternos, pasando la tarde con ellos así como las vacaciones, realizándose una custodia compartida de hecho, intentando la madre romper luego esa relación en cuanto que habiendo acudido el padre al P.E.F. de San Sebastián más de 50 sábados en dos años no ha podido disfrutar de ninguno de ellos.

2-Infracción de los artículos 159 y 92CC y 216 y 217 LEC, en cuanto no se ha apreciado que la madre ha privado a la menor de la relación paterno-filial que necesita, no habiendo aquella variado su actitud manipuladora y acciones, evitando todo contacto del padre con la menor, concluyéndose por el equipo sico-social del Juzgado de Burgos la actitud manipuladora de la madre considerada como de maltrato o desprotección infantil por el equipo sico-social, proponiendo la medida de custodia que se solicita

SEGUNDO.- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman acertados los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Carecen de especial relevancia en cuanto al pronunciamiento a realizar los errores que se refieren por la parte apelante en su escrito de recurso pues la medida de custodia que se aprueba se aprueba con independencia de las cuestiones de hecho que se indican (fecha de ruptura de convivencia de las partes, referencia temporal de la convivencia del padre con su hija etc)

Lo relevante a la hora de adoptar medidas como la atribución del régimen de custodia se ha de atender fundamentalmente al interés de los hijos, o principio del favor filis, principio que ha sido reiteradamente recogido en la jurisprudencia. Así, ya la sentencia del T.S. de fecha 27 de marzo de 2001 , señaló que: es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del Código civil, ( art. 92 , 93, 94 , 103.1 ª, 150 y 170 CC ) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores; y su beneficio, la razón de ser o el fundamento de las prescripciones legales.

TERCERO.-En el presente caso, el informe pericial sico-social emitido por el equipo de Burgos en fecha 24-5-2019 concluye que:

'-De las entrevistas mantenidas y las pruebas aplicadas, nos encontramos con una menor que presenta una importante polarización en sus preferencias hacia la figura materna, con rechazo frontal a la relación con su padre, además, este rechazo y animadversión se está extendiendo a la familia extensa paterna (abuelos) con los que antes mantenía muy buena relación.

-La menor se encuentra adaptada en las esferas escolar, social y personal, presentando únicamente desajustes en el ámbito familiar expresadas en el rechazo frontal a mantener una relación con el padre.

-Del conjunto de la información manejada, se detectan conductas y actitudes maternas que inciden en el rechazo que la menor experimenta hacia la figura paterna, no apreciándose desajustes en el ejercicio de la función parental paterna durante el tiempo que la menor estuvo conviviendo con él.

Por todo ello consideramos que en el momento actual se considere un cambio de guarda y custodia y dada la inmersión que la menor tiene en la dinámica familiar disfuncional, consideramos que deberá realizarse paulatinamente y con la intervención de los Servicios Sociales correspondientes. Para ello, entendemos que la menor deberá pasar un tiempo ingresada en un centro, durante una semana en la cual los abuelos paternos tendrán visitas con la menor de dos horas todas las tardes. Transcurrido este periodo, se trasladará al domicilio de los abuelos paternos, iniciándose simultáneamente tratamiento psicológico con la menor y un PIF con el padre y abuelos.

El padre, inicialmente no podrá residir en la misma vivienda que la menor, reiniciando los contactos un mes más tarde, en el Punto de Encuentro Familiar (PEF), paulatinamente, que podrían consistir en una hora 4 días a la semana durante un mes. Al mes siguiente, dos horas 3 días a la semana y al siguiente, salidas con la menor durante 4 tardes a la semana. Transcurridos estos tres meses, el padre podrá residir en la misma vivienda con la menor.

Se recomienda interrupción de los contactos materno-filiales con la menor durante 6 meses, iniciando durante este tiempo un programa de intervención familiar y en la medida que se obtengan los objetivos marcados, se procederá al reinicio de los contactos de la menor con su madre de manera paulatina, en el PEF y mediante visitas supervisadas en los fines de semana que se traslada a Burgos.'

La sentencia apeladaconsidera sin embargo, la improcedencia de un inmediato cambio de custodia de la hija menor en favor del padre, manteniendo la custodia de la madre establecida inicialmente por acuerdo entre las partes en medidas provisionales coetáneas de fecha 20-12-2016 con régimen de visitas del padre en fines de semana alternos en el P.E.F. de APROME en Burgos de 16 a 18 horas con supervisión del personal técnico e informe cada dos meses, efectuando el traslado del menor a Burgos por parte de la madre.

Los informes periciales han de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 384LEC), entendidas como las más elementales reglas de la lógica, pudiendo el Juez apartarse de aquellos si valorando la prueba considera razonadamente en interés del menor que debe hacerlo adoptando otras medidas distintas de las propuestas.

La medida acordada por el Juzgado se considera adecuada en cuanto por una parte valora la situación actual de la menor que en el propio informe sico-social de Burgos se describe indicando que la menor esta adaptada en las esferas, escolar, social y personal. La justificación por parte del equipo al cambio de custodia viene referido únicamente a la conducta de la madre en relación al rechazo frontal de la menor a mantener relación con el padre.

A este respecto cabe señalar que, con independencia de los desarrollos anteriores del régimen de visitas (con práctica ausencia de relación del padre con su hija menor tras el traslado de la madre a Rentería, justificada por la madre en la indicación de episodios de exposición por el padre a la menor de imágenes pornográficas, extremo que el padre solo indica ha podido ocurrir de forma puntual y accidental, así como conflictividad con denuncias recíprocas), la medida ahora aprobada por el Juzgado en la sentencia apelada se considera adecuada al interés de la menor en cuanto por una parte no supone una ruptura de la situación general de la menor en el régimen de custodia materna que se valora como adecuada las esferas, escolar, social y personal y por otra parte se constata una evolución positiva en el aspecto de relación de la menor con su padre y con la familia paterna, aspecto en que se justificaba la medida de cambio de custodia propuesta por el equipo sico-social. Así y a tenor del informe remitido por el Punto de Encuentro Familiar (P.E.F.) de APROME en Burgos se pone de manifiesto por un lado el cumplimiento por la madre del régimen de vistas aprobado, trasladando a la menor a Burgos en el día y horario señalados por aquel, y una evolución favorable de la conducta de la menor hacia el padre y familia paterna.

La constatación de esa evolución favorable aconseja el mantenimiento d ella medida aprobada en la sentencia apelada constando la falta de necesidad de adoptar por ahora la medida de carácter más radical propuesta por el equipo técnico de cambio de custodia por 6 meses.

El mantenimiento de la supervisión aprobada en la sentencia apelada permite continuar valorando de forma objetiva la evolución de esa relación para a su vista adoptarse las medidas que se estimen oportunas bien en la profundización y ampliación de la relación padre e hija menor con en su caso ampliación de las visitas correspondientes, o bien la medida propuesta por el equipo caso de apreciarse finalmente una conducta obstructiva de la madre (por incumplimiento de su obligación de traslado de la menor o por retroceso efectivo en la relación de la menor con su padre).

Por todo ello y considerando que la medida de custodia aprobada y régimen de visitas y supervisión resulta adecuada en interés de la menor a la situación actual, procede mantener los pronunciamientos realizados en la sentencia apelada.

CUARTO.-Costas.-No obstante la desestimación del recurso, dada la especial naturaleza del proceso, cuestiones discutidas y existiendo un informe pericial judicial favorable a la custodia en el pretendida, cabe estimar que concurren especiales circunstancias que justifican la no imposición de costas en el recurso.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Justino contra la sentencia dictada en fecha 24-10-2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos, acordamos su confirmación, sin hacer expresa imposición de costas en el recurso.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder JudicialLegislación citadaLOPJ art. DA 15, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdidadel depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Mauricio Muñoz Fernández, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.