Sentencia CIVIL Nº 272/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 458/2019 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0057594

Recurso de Apelación 458/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 337/2016

APELANTE:D./Dña. Victorio

PROCURADOR D./Dña. MARIA MERCEDES PEREZ GARCIA

D./Dña. Arcadio

APELADO:D./Dña. Luis Andrés

SENTENCIA Nº 272/2020

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA SRA. PRESIDENTA:

Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

ILMOS/AS SRES/SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. LUIS PUENTE DE PINEDO

Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA

En Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil veinte.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Luis Andrés, representado por el Procurador D. José Ramón Rego Rodríguez y asistido por el Letrado D. David Pérez Martín; de otra, como demandado-apelante D. Victorio, representado por la Procuradora Dª. María Mercedes Pérez García y asistido por el Letrado D. Francisco Javier Monago Flores (Justicia Gratuita); y como demandado-apelado D. Arcadio, sin que conste ante esta Sala Procurador que le represente ni Letrado que le asista.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 50, de Madrid, en fecha cinco de abril de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Luis Andrés representado por el Procurador D. JOSÉ RAMÓN REGO RODRÍGUEZ contra D. Victorio representado por la Procuradora Dª Mª MERCEDES PEREZ GARCIA y D. Arcadio representado por el Procurador D. PABLO HORNEDO MUGUIRO, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar solidariamente a la parte actora la cantidad de 63.750 euros (SESENTA Y TRES MIL EUROS CON SETECIENTOS CINCUENTA CENTIMOS DE EURO), más los interese legales desde la interposición de la demanda, y la cantidad de 150 euros diarios ( CIENTO CINCUENTA EUROS)desde el 16 de marzo de 2016 hasta que se satisfaga el principal, ascendente a 54.000 euros, condenando a la parte demandada al pago de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada (D. Victorio), que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fechaquince de julio de dos mil diecinueve, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día quince de septiembre de dos mil veinte.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Visto, siendo Magistrada Ponente Doña María Jiménez García,

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos objeto de discusión en la instancia, y que se reproducen en gran parte en el recurso de apelación, traen su causa en la reclamación que efectúa el demandante, hoy apelado, de la cantidad de 63.750 euros, correspondiente a la deuda no abonada por los demandados al actor -54.000 euros-, correspondiente a la parte del precio no satisfecha del traspaso de negocio de franquicia acordado por los mismos el 31 de octubre de 2015, que se fijó en 65.000 euros, y conforme al Anexo del contrato firmado el 28 de diciembre de 2015, así como 9.750 euros correspondientes a la penalización de 150 euros diarios por los 65 días transcurridos entre el 11 de enero de 2016 y el 15 de marzo de 2016, que igualmente se pactó en dicho Anexo, más la cantidad diaria de 150 euros desde dicha fecha hasta que se satisfaga el principal de 54.000 euros.

El codemandado Sr. Arcadio se allanó a la demanda, mientras que la parte apelante y codemandado en la instancia - Sr. Victorio,- se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando además de su falta de obligación al pago, y del supuesto incumplimiento del actor con la franquiciadora -que ya no se mantiene en esta instancia-, el hecho de considerar la obligación mancomunada y no solidaria, así como la solicitud de moderación de la cláusula penal acordada.

La Sentencia combatida estimó íntegramente la demanda sobre la base de que si bien no fue pactada expresamente la solidaridad de la deuda, sin embargo conforme a la interpretación mitigadora del Tribunal Supremo de la rigurosa normativa, entiende que existe solidaridad por las características del contrato que permiten deducir la voluntad de los interesados de crear un vínculo solidario, al tratarse de un traspaso de una unidad de negocio, existiendo una comunidad de objetivos. Por otro lado y en cuanto a la penalización reclamada descarta la aplicación de la normativa de consumidores, al no tener los demandados la condición de tales, y rechaza la moderación de la pena, al tratarse de una cláusula libremente pactada por las partes, habiendo sido prevista para sancionar precisamente el incumplimiento producido.

El apelante alega error en la valoración de la prueba, al haberse asumido el abono de las cantidades reclamadas en concepto de principal con carácter mancomunada, considerando la infracción de los artículos 1137 y 1138 del Código Civil; y, en segundo lugar, por vulnerarse el artículo 1.154 del Código civil en cuanto a la no moderación de la cláusula penal inserta en el Anexo contractual de 28 de diciembre de 2015. El tercer alegato del escrito de recurso consistente en la existencia de indefensión al no haberse acordado como Diligencia final la prueba de interrogatorio del codemandado D. Arcadio, ha quedado resuelta mediante el Auto dictado por esta Sección de fecha 1 de junio de 2020, al desestimar la práctica de dicha prueba en esta segunda instancia, y a cuyos razonamientos íntegramente nos remitimos.

SEGUNDO.-Entrando en el examen del primero de los motivos del recurso, consistente en la consideración de la obligación como mancomunada en vez de solidaria como resuelve la Sentencia recurrida, a la luz de la doctrina jurisprudencial imperante no cabe sino la confirmación de la decisión adoptada en la resolución apelada, por cuanto si bien es cierto que en ninguna de las cláusulas de los contratos y anexos suscritos por las partes -precontrato de traspaso de unidad de negocio de 15 de octubre de 2015, contrato de traspaso de 31 de octubre de 2015 y Anexo II de 28 de diciembre de 2015- no se hace una referencia específica a la solidaridad de la obligación de pago, sin embargo de las circunstancias del contrato, y del espíritu que envuelve la relación jurídica, incluso de la propia forma de redactar las cláusulas referentes al abono de cantidades, se desprende que el traspaso se acordó a fin de que ambos codemandados iniciaran conjuntamente un negocio común, incluso en la estipulación 3ª del Anexo II del contrato -documento nº 4 de la demanda- se establece que el pago de 54.000 euros a que se comprometieron los demandados, se efectuaría en un solo pago; siendo también exponente de dicho espíritu solidario el hecho de que en la estipulación 1ª de dicho documento se reconociera que los demandados habían hecho efectivos 11.000 euros del precio, y ello con independencia de quien fuera el codemandado que efectivamente los hubiera asumido. De ello se deduce un interés común entre los deudores en la suscripción del contrato, y en la asunción de obligaciones para llevar a cabo el negocio al que se refería el traspaso de la franquicia, generador de una obligación solidaria entre ellos sin que sea preciso un pacto expreso de solidaridad, siendo admitido por la doctrina y jurisprudencia el pacto tácito de solidaridad pues deriva intrínsecamente de la relación existente entre los sujetos deudores intervinientes, y cuando queda patente, como en el presente caso, una comunidad jurídica de objetivos.

Por tanto procede aplicar los criterios jurisprudenciales a favor de la solidaridad, a pesar de no estar expresamente pactada, que dan una interpretación correctora al artículo 1137 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1137, y que se contiene entre otras en las siguientes resoluciones:

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida (Sección 2ª), 7 de marzo de 2020:

'En esta esfera, tal y como se sostiene por la parte arrendadora, existe una jurisprudencia constante y muy consolidada en la interpretación y aplicación de los arts. 1137 y 1138 CCivil, seguida también por esta Sala Civil, que aprecia en casos como el presente la existencia de lo que se denomina ' solidaridad tácita', de suerte que, aunque la solidaridad de las obligaciones no se presume siendo la regla general la de la mancomunidad (ex art. 1137 CCivil), no es preciso usar tal expresión para que una obligación tenga carácter solidario si de su texto o contexto se infiere la solidaridad y puede deducirse que la voluntad de los contratantes fue la que crear una unidad de obligaciones in solidum, indicando la STS nº 553 de 18 de junio de 2008 (rec. 668/2001Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 18-06-2008 (rec. 668/2001)) que ' El Art. 1137 CC Legislación citadaCC art. 1137 determina que la solidaridad debe establecerse por las partes del contrato de forma expresa y esta redacción ha sido ciertamente suavizada por la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido de entender que la clara intención exigida en el artículo 1137 CC Legislación citadaCC art. 1137 puede derivar no sólo de la utilización de un término en este sentido, sino también de que se deduzca también de la concurrencia de los antecedentes del negocio o del conjunto de circunstancias, por tanto, que de una forma tácita, se pueda llegar a interpretar que la voluntad de los interesados fue la de establecer la responsabilidad solidaria de los deudores ( STS de 26 abril 1985 y las allí citadas). Así la sentencia de 6 marzo 1999 manifiesta que 'es doctrina reiterada de esta Sala la de que no es preciso para entender que existió una solidaridad que se haga una expresión causal o literal en tal sentido, sino que puede ser estimada su concurrencia por el conjunto de antecedentes demostrativos de que se ha querido por los interesados aquel resultado económico [...]' (en este sentido, también las sentencias de 24 febrero 2005 y 24 septiembre 2003 ).'

Con el mismo criterio la más reciente STS nº 83 de 19 de febrero de 2016 (rec. 2534/2013 STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-02-2016 (rec.2534/2013 )) resume esta doctrina jurisprudencial diciendo que ' Declara la sentencia de esta Sala de 17 de abril de 2015; rec. 611 de 2013 :

Este concepto de ' solidaridad tácita' ha sido reconocido en otras sentencias de la Sala incluso anteriores a la anteriormente mencionada, declarando que existe cuando el vínculo obligacional tiene comunidad de objetivos, con interna conexión entre ellos ( sentencia de 28 de octubre de 2005, recurso 233/1999 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 28-10-2005 (rec. 233/1999 ) ), sin que se exija con rigor e imperatividad el pacto expreso de solidaridad, habiéndose de esta manera dado una interpretación correctora al artículo 1137 del Código Civil Legislación citadaCC art. 1137 para alcanzar y estimar la concurrencia de solidaridad tácita pasiva, admitiéndose su existencia cuando del contexto de las obligaciones contraídas se infiera su concurrencia, conforme a lo que declara en su inicio el artículo 1138 del Código Civil Legislación citadaCC art. 1138 , por quedar patente la comunidad jurídica con los objetivos que los recurrentes pretendieron al celebrar el contrato ( sentencia de 17 de octubre de 1996, recurso 1887/1993 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 17-10-1996 (rec. 1887/1993 )), debiéndose admitir una solidaridad tácita cuando aparece de modo evidente una intención de los contratantes de obligarse 'in solidum' o desprenderse dicha voluntad de la propia naturaleza de lo pactado, por entenderse, de acuerdo con las pautas de la buena fe, que los interesados habían querido y se habían comprometido a prestar un resultado conjunto, por existir entre ellos una comunidad jurídica de objetivos ( sentencia de 23 de junio de 2003, recurso 3247/1997 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 23-06-2003 (rec. 3247/1997 ) ).''

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 5ª) de 22 de diciembre de 2019:

'Lo cual traslada el campo de la resolución sobre la legitimación del actor al ámbito de la solidaridad que, sobre la presunción de mancomunidad,ya sea en el lado activo o pasivo de la relación jurídica, hubiera de reconocerse para la exigibilidad o cumplimiento de obligaciones en las que concurran varias personas como acreedores o deudores. Siendo reseñable, al respecto, lo que recoge lasentencia de la A. Provincial de Murcia de 30 de octubre de 2017, según la cual, 'partiendo de esta presunción de mancomunidad, también es indudable que la propia jurisprudencia ha mitigado dicho principio, evolucionando desde la exigencia de un pacto expreso de solidaridad hacia la posibilidad de admitir la existencia de casos de solidaridad tácita deducida de las circunstancias que concurren en el caso concreto y en la interpretación de los contratos. Es cierto, como señala la parte recurrente que la mayor parte de las resoluciones del Alto Tribunal sobre esta discusión jurídica están centradas en supuestos de solidaridad o mancomunidad entre deudores y no tanto en relación a acreedores. En todo caso la doctrina que se establece, con independencia del caso concreto, es válida para ambas posiciones del contrato dado que viene referida a las condiciones que deben darse para que pueda hablarse de una solidaridad tácita y por ello destruir la presunción de mancomunidad que deriva del texto legal. Así se indica en múltiples resoluciones como la STS 535/10, de 30 de julio Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 30-07-2010 (rec. 1228/2006) y todas aquellas resoluciones que se citan en la misma: '... aunque la solidaridad 'no se presume, como dice elartículo 1137 del Código Civil Legislación citadaCC art. 1137 , (...) tampoco impide que pueda ser aplicable la solidaridad tácita , cuando entre los obligados se da una comunidad jurídica de objetivos manifestándose una interna conexión entre todos ellos a partir de las pruebas que en autos se practiquen o de la interpretación que los Tribunales puedan hacer de un determinado contrato ...'. Como más reciente también se reitera tal consolidada doctrina en la ya citada STS de 17 de diciembre de 2014 : ' A tal fin la obligación con pluralidad de sujetos es mancomunada, mientras no conste lo contrario, es decir, que sea solidaria, por voluntad de las partes o por disposición legal. Aunque, por voluntad de las partes, elartículo 1137 CC Legislación citadaCC art. 1137 diga que será 'cuando la obligación expresamente lo determine', la jurisprudencia ha entendido, reiteradamente, que se puede desprender del contexto de la obligación, de la naturaleza del contrato que la originó, de la relación entre las partes o del conjunto de antecedentes o circunstancias que los sujetos han querido que la obligación fuera solidaria...', lo que concreta con cita de la SSTS de 26 de julio y 11 de octubre de 1989 , 28 de diciembre de 2000 o 24 de febrero de 2005 cuando indica que ' elartículo 1137 del Código Civil Legislación citadaCC art. 1137 ha sufrido una interpretación mitigadora de su drástica y rigurosa normativa, en el sentido de entender que la solidaridad también existe cuando las características del contrato permitan deducir la voluntad de los interesados de crear un vínculo de dicha clase, obligándose 'in solidum', o resulte aquella de la propia naturaleza de lo pactado'.'

- Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 (RJ 2010/6947):

'... aunque la solidaridad 'no se presume, como dice el artículo 1137 del Código Civil Legislación citadaCC art. 1137 , (...) tampoco impide que pueda ser aplicable la solidaridad tácita, cuando entre los obligados se da una comunidad jurídica de objetivos manifestándose una interna conexión entre todos ellos a partir de las pruebas que en autos se practiquen o de la interpretación que los Tribunales puedan hacer de un determinado contrato (.. ). '

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 13 de junio de 2016 (JUR 2016/256522), que reproduce lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2014:

' ...ciertamente la norma general es que en caso de concurrencia de dos o más deudores en una sola obligación, ésta se constituya con el carácter de mancomunada ( art. 1137 CC Legislación citadaCC art. 1137 ), salvo que del texto de la obligación no resulte otra cosa, por lo que la deuda se presumirá dividida en tantas partes iguales como deudores haya ( art. 1138 CC Legislación citadaCC art. 1138 ). Pero también la jurisprudencia de esta Sala ha sentado una interpretación correctora del art. 1137 CC Legislación citadaCC art. 1137 , en orden a no exigir una expresa manifestación a favor de la solidaridad, admitiendo su existencia cuando las características de la obligación permitan deducir la voluntad de los interesados en crear una obligatio generadora de responsabilidad solidaria, y de modo especial cuando se trata de facilitar la garantía del perjudicado al existir una interna conexión entre las obligaciones de los distintos deudores'' .

- Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2000, que cita otras muchas, señala que:

'...aunque el art. 1137 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1137 establece en materia de obligaciones como regla general el principio de la mancomunidad, y como excepción la solidaridad, sin embargo la doctrina jurisprudencial admite la doctrina de la solidaridad tácita, aplicable cuando entre los obligados se da una comunidad jurídica de objetivos, manifestándose una interna conexión entre ellos, con lo que se trata de facilitar y estimular la garantía de los perjudicados, descartándose únicamente cuando hay una mera casual identidad de fines o prestaciones'. Y la sentencia del TS de 6 Mar. 1999 añade que 'que es reiterada doctrina de esta Sala... la de que no es preciso para entender que existió una solidaridad en el contrato que se haga una expresión causal o literal en tal sentido, sino que puede ser estimada su concurrencia por el conjunto de antecedentes demostrativos de que ha sido querido por los interesados aquel resultado económico, siguiendo las pautas de la 'bona fides', en base a la cual la Jurisprudencia viene atenuando el rigor del último párrafo del artículo 1.137 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1137, bastando que aparezca de modo evidente la voluntad de los contratantes de haberse obligado 'in solidum' o resulte dicha solidaridad de la propia naturaleza de lo pactado'.'

En atención a lo expuesto no cabo sino el rechazo del motivo analizado.

TERCERO.-Por lo que se refiere al segundo de los motivos alegados en el escrito de recurso, tras su análisis, procede igualmente su desestimación por los motivos que a continuación se exponen.

En primer lugar y descartada la aplicación de la normativa tuitiva de consumidores al presente caso, lo que ya no se mantiene en el recurso, al no hacerse mención a la posibilidad de declarar nula la cláusula, debe tenerse presente que la obligación incumplida respecto a la que se establece la pena en el Anexo II de 28 de diciembre de 2015 -documento nº 4 de la demanda-, no ha sido cumplida parcialmente en modo alguno por los demandados, es decir, dicha deuda principal -54.000 euros-, no consta que haya sido cumplida ni en todo ni en parte por ninguno de los obligados a ello -los demandados-, lo que ya de por sí determina la inaplicación de lo dispuesto en el artículo 1.154 del Código civil, que contempla la posibilidad de moderación cuando la obligación hubiera sido en parte o irregularmente incumplida.

En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de17 de mayo de 2019, nº 268/2019:

'2. El motivo debe ser estimado. Por lo que se refiere a la facultad moderadora de la pena atribuida al juez en el art. 1154 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1154 (16/08/1889) , es doctrina de esta sala que la referida moderación queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Pero no cabe dicha moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar, específicamente, el incumplimiento producido (entre otras, SSTS 708/2014, de 4 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 04/12/2014 (rec. 3238/2012 ) Facultad moderadora de la pena. ; 710/2014, de 3 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 03/12/2014 (rec. 588/2013)Facultad moderadora de la pena . y 366/2015, de 18 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 18/06/2015 (rec. 1429/2013 )Facultad moderadora de la pena. ).

Además, esta sala en su sentencia 530/2016, de 13 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 13/09/2016 (rec. 647/2014 )Facultad moderadora de la pena: cláusulas con penalidades desproporcionadas. , tiene declarado lo siguiente:

'[...] No obstante, es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CCLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1255 (16/08/1889) establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales 'opresivas', intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 05/02/2013 (rec. 1440/2010)Cláusula penal opresiva y limitadora de la libertad de actuación del obligado )], o las 'usurarias', aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CCLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1859 (16/08/1889) no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas.

'Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CCLegislación citadaCC art. 1154 , por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.

'Naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados (art. 217.3 LECLegislación citada que se aplicaLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. art. 217 (24/03/2007) )'. '

En el caso nos ocupa, la cláusula penal se estableció ante un previo incumplimiento de lo pactado, y en todo caso, los demandados no han probado con medio probatorio alguno que la penalidad establecida fuese extraordinariamente excesiva.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2019, nº 136/2019:

'La sentencia de esta sala núm. 536/2017, de 2 octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 02/10/2017 (rec. 1102/2015 )Doctrina sobre la facultad moderada de la pena recogida en el art. 1154 CC . , siguiendo reiterada doctrina jurisprudencial, dice lo que sigue:

'Por lo que se refiere a la facultad moderadora de la pena atribuida al juez en el art. 1154 CCLegislación citadaCC art. 1154 , es doctrina de esta sala la de que la moderación de la pena queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Pero no cabe moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar, precisamente, el incumplimiento producido ( sentencias 384/2009, de 1 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-06-2009 (rec. 2637/2004 ) , 708/2014 , de 4 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 04-12-2014 (rec. 3238/2012 ) ). De manera específica, se reitera esta doctrina y se excluye la facultad moderadora de los tribunales en las sentencias 366/2015, de 18 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-06-2015 (rec. 1429/2013 ) , 710/2014 , de 3 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 03-12-2014 (rec. 588/2013 ) , 89/2014 , de 21 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-02-2014 (rec. 406/2013 ) y 211/2009 , de 26 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-03-2009 (rec. 442/2004 ) , referidas a supuestos en los que la cláusula se insertó en el contrato precisamente para el incumplimiento producido... '. '

Todo lo anterior conlleva el rechazo de los motivos del recurso de apelación interpuesto, y la íntegra confirmación de la Sentencia apelada.

CUARTO.-En materia de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pérez García en nombre y representación de Dº Victorio, contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid, de fecha 5 de abril de 2019, en los autos de juicio Ordinario seguidos bajo el número 337/2016, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y dese cumplimiento en lo previsto en el número 4 del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de casación, de acreditarse el interés casacional ( artículo 477.2-3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento civil) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley, en relación a su disposición final decimosexto, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Se hace saber la necesidad de constituir, en su caso, el depósito para recurrir previsto en la disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.