Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN DIRECCION000
Rollo de apelación nº 000768/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000
Autos de Capacidad y declaración de prodigalidad - 000380/2020
SENTENCIA Nº 272/2021
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente
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En DIRECCION000, a catorce de junio de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en DIRECCION000, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Capacidad y declaración de prodigalidad 380/2020, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 5 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Dª Teodora, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Rosario Mateu García y dirigida por el Letrado Sr. Juan Gracia Ortuño, y como apelada el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 5 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 15 de julio de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
' Que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la FALTA DE CAPACIDAD TOTAL de Dª. Teodora estableciéndose como apoyo necesario dada su falta de capacidad la TUTELA de la CONSELLERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS INCLUSIVAS (IVASS).
Todo ello sin imposición de costas.
Notifíquese la presente sentencia a la tutora designada, así como al Ministerio Fiscal y dedúzcase testimonio de la misma para los autos, y una vez firme, inscríbase en el Registro Civil.
Cítese al IVASS para que comparezca en este Juzgado al objeto de aceptar y jurar el cargo de tutora, para el que ha sido nombrada en la presente resolución, y presente inventario de bienes, haciéndole saber que deberá rendir cuenta anual de su gestión ante este Juzgado.
Presentado que sea el inventario de bienes, fórmese el correspondiente expediente cuya resolución corresponde al Letrado de la Administración de Justicia.
Aprobado que sea el inventario, fórmese expediente de control de tutela, cuya resolución corresponde a esta Magistrado-Juez.'
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Dª Teodora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 768/2020, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación.
TERCERO.-Que con fecha 3 de junio de 2021, se procedió a la celebración de la vista que veía acordada por esta Sala, vista a la que asistieron todas las partes litigantes, y en la que se procedió a la practicada de la prueba propuesta y admitida por esta Sala, con el resultado obrante en auto, tras los cual las partes expusieron oralmente sus conclusiones, todo ello en la forma que consta en la videograbación que documento el acto.
Para la deliberación y votación se fijó el día 10 de junio de 2021.
CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
Fundamentos
PRIMERO.-Objeto del recurso
La sentencia recurrida después de analizar la jurisprudencia y normativa que resulta de aplicación, analiza la prueba practicada y concluye al respecto que: '.... En el acto de la vista se practicó la prueba testifical propuesta, consistente en primer lugar, en la declaración de D. Ezequiel, hermano de la presunta incapaz, quien manifestó que su hermana Teodora está internada en una Residencia de la Tercera Edad porque en noviembre le dio un ictus y además se rompió una pierna y tuvieron que operarla; que él la visitó en el hospital junto con su ex mujer Agueda y sus dos hijos; que cuando le dieron el alta su hermana no podía vivir sola porque necesita ayuda y cuidados y por eso se decidió su ingreso en Residencia; que a veces cuando hablas con ella sí que recuerda todo pero otras veces no; que no cree que pueda volver a vivir sola; que no puede gestionar nada por sí sola; que para ello cuenta con la ayuda de su asesora llamada Alejandra; que su hermana sí tiene propiedades, pues tiene un piso en DIRECCION001, su vivienda de DIRECCION002 y una parte dela empresa de su marido; y que es cierto que con su hermana retomó la relación en 2019 a partir del ingreso en hospital porque antes no tenían ninguna relación. Si bien, pese a ello, podría hacerse cargo de la tutela de su hermana.
A continuación depuso Dª. Alejandra, amiga de Teodora y quien se encarga de la gestión y asesoramiento de todo lo que necesita ésta desde la muerte de su marido. Alejandra manifestó que cuando le dieron el alta en el hospital tramitó para Teodora una plaza en un hospital de DIRECCION003 dedicado a la rehabilitación de personas tras sufrir un DIRECCION004 pero que estaba completo y por eso le comentó a Teodora que lo mejor era ingresaren Residencia de la Tercera Edad para su rehabilitación, ya que tras el DIRECCION004 necesitaba fisioterapia y recuperar el habla; que la visita en la Residencia a menudo y que Teodora es perfectamente capaz de decidir y gestionar sus asuntos, ya que lo único que le ha quedado de secuela es el habla, que a veces no se le entiende lo que quiere decir, pero razona perfectamente; que sí podría vivir sola y gestionarse bien. La testigo fue preguntada en primer lugar, por el Letrado de la demandada sobre los ingresos de Teodora y su capacidad económica y señaló que cuenta solo con su pensión de unos 800 euros, si bien, cuando le tocó el turno al Ministerio Fiscal e insistió ya manifestó que tiene suficiente capacidad económica como para contratar a una persona que la cuide; que además de la pensión, tiene un 30% de participaciones en la empresa de su marido, que podría vender y obtener unos100.000 euros; que tiene bienes de su marido por valor de 192.000 euros y una mitad indivisa de una casa de campo por valor de 180.000 euros, además de su vivienda muy grande en DIRECCION002. Esta testigo también se ofreció a asumir el cargo de tutora de Teodora. Por último, depuso D. Valeriano, colaborador del despacho de Abogados que, en tiempos anteriores, había llevado los asuntos de Teodora y manifestó que él sabe el estado de Teodora antes del DIRECCION004 y después la visitó en el hospital y vio que estaba bien, lo reconoció perfectamente, si bien, tenía problemas al hablar.
Por el Letrado de la demandada se mantuvo a lo largo de la vista que Teodora es perfectamente capaz y que no debe declararse su incapacidad, puesto que lo único que necesita es tiempo de rehabilitación y logopedia para recuperarse plenamente, pudiendo volver a su casa y valerse por sí misma. Si bien, pese a toda la prueba practicada debe señalarse que se trata de la percepción de cada uno de los testigos, debiendo atenderse a la situación en la que Teodora se encuentra actualmente, para decidir sobre su capacidad y para ello se cuenta con pruebas objetivas como es el informe emitido por el hospital de DIRECCION000 a Fiscalía y en virtud del cual el Ministerio Fiscal inició el presente procedimiento de capacidad, así como el reconocimiento judicial efectuado y el informe de médico forense emitido tras la exploración de Teodora y que señala que en el momento de la exploración se encuentra tumbada en el sillón, sin movilidad de miembros superiores ni inferiores, presentando un estado psicofísico, compatible con secuelas de DIRECCION004 isquémico y esclerosis múltiple primaria progresiva, que la evolución no ha finalizado, pudiendo producirse una mejoría con el paso del tiempo y el tratamiento oportuno. Pero desde el punto de vista médico legal se considera que Teodora precisa complemento total de capacidad psicofísica, ya que la patología que presenta actualmente afecta a sus capacidades cognitivas, no permitiendo por sí misma administrar su persona y bienes, otorgar un consentimiento válido, decisiones o asuntos que precisen de un mínimo razonamiento. Actualmente requiere la asistencia-supervisión por parte de terceras personas para la realización de las actividades básicas y elementales de la vida diaria y parala administración de medicación.
A la vista de los informes médicos obrantes en autos, debe concluirse, en los términos del art. 760LEC, que la falta de capacidad de Dª. Teodora, en el momento actual, es total, precisando apoyos completos para valerse en los tres aspectos fundamentales, personal, sanitario y patrimonial.
El Ministerio Fiscal en el acto de la vista y tras la pruebas practicadas informó en el sentido de no oponerse a la declaración de incapacidad y al nombramiento como tutor de Teodora al IVASS, en vista de que su pariente más próximo, que es su hermano, apenas ha tenido relación con Teodora, siendo en 2019 cuando tras ser avisado por un vecino de que a su hermana se la llevaba una ambulancia porque había sufrido un DIRECCION004, fue a visitarla al hospital y desde entonces acude con regularidad a la Residencia donde se encuentra internada. Él mismo reconoció que antes no tenían ninguna relación. En cuanto a Alejandra, amiga de Teodora y asesora, quien también se ofreció para ostentar el cargo de tutora, tampoco procede su nombramiento, a la vista de que solo contamos con su testimonio y desconocemos hasta donde llega su amistad con Teodora y su interés por gestionar sus bienes. Por ello lo más adecuado es el nombramiento como tutor de la Consellería de Igualdad y Políticas Inclusivas...'.
Recurre la citada sentencia el demandado Sra. Teodora alegando, en esencia, un error en la valoración de la prueba, incongruencia omisiva, y considera que dada la edad de la paciente y la ausencia del carácter crónico de la enfermedad que padece, no procedería declarar su incapacidad, o que en todo caso se trataría de una incapacidad parcial, discutiendo asimismo el nombramiento de tutor acordado en sentencia, dado que en su opinión lo que procedería sería una curatela, así como que el nombramiento de uno u otro cargo debería recaer en la persona de sus familiares, en este caso en el de su sobrino Argimiro, todo ello en los términos que constan en su escrito de recurso.
Por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- En relación a la declaración de incapacidad.
Como se dice en la STS 27/11/2014 Hemos de partir 'del art. 200CC, que regula las causas de incapacitación ('las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma '), y el art. 760.1LEC, que regula la incapacitación judicial, deben ser interpretados bajo la consideración de que la persona con discapacidad 'sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección', en la medida en que lo precise, lo que vendrá determinado por la incidencia efectiva que la limitación de sus facultades intelectivas y volitivas tenga en su autogobierno, y, por ello, en tanto no le permitan ejercer sus derechos como persona'
'La STS 29 de septiembre de 2009 (Rec núm. 1259/2006), de Pleno, que reitera la de 11 de octubre de 2012 (Rec, núm.617/2012) EDJ 2012/232596, en materia de incapacidad y en la interpretación de las normas vigentes a la luz de la Convención, señala lo siguiente: 'la incapacitación, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio. De aquí, que deba evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado... Una medida de protección como la incapacitación, independientemente del nombre con el que finalmente el legislador acuerde identificarla, solamente tiene justificación con relación a la protección de la persona'( STS 20/10/2014)
Expuesto cuanto antecede, examinada la sentencia recurrida y puesta la misma en relación con las alegaciones de la recurrente, así como con la prueba practicada en primera instancia, y el resultado de la prueba admitida y practicada en esta segunda instancia en fecha 3 de junio de 2021, se desprende que, pese a lo manifestado por la parte recurrente, y el perito por ella propuesto sobre el alcancel del deterioro cognitivo que padece la Sra. Teodora, y la ausencia del carácter crónico o no del mismo, lo cierto es que la valoración que efectúa la juez de instancia a tal respecto en su sentencia resultan acertadas y acreditadas, toda vez que las consideraciones que en la misma se recogen, sobre el extremo que ahora se analiza, han resultado corroboradas por las pruebas practicadas en esa segunda instancia, tal y como expondremos a continuación.
Así, de la exploración de la sra Teodora llevada a cabo por esta Sala con fecha 3 de junio de 2021, se desprende una importante desorientación temporo-espacial, muchísimas dificultadas para hablar, ignorancia de la existencia y alcance del presente proceso, se alude por la misma a que sabe que tiene abogado que le ha buscado una chica que le lleva sus cosas pero ignora el nombre de este, alude a que cuando le dió el DIRECCION004 estaba con sus padres, y que estos se fueron a Francia, cuando de lo actuado en este proceso se desprende que se encuentran fallecidos. Se alude por la misma a que tiene 3 ó 4 sobrinos, que tiene más relación con uno que vive en Francia, que se llama Argimiro, que hace mucho que no le ve, que la policía le ha ido a buscar a su casa alguna vez. Que la comida de la residencia no está mal, pero que no está bien en la residencia porque lleva pañal y no le gusta, y porque no esta acostumbrada a tanto ajetreo. Que durante su estancia en el hospital le visitaba su hermano y su cuñada, y una amiga suya llamada Alejandra. Que sí que tiene una pensión de unos 800 euros, una casa en el campo y otra en DIRECCION002 muy bonitas. Que tiene dinero en el banco, pero no recuerda el nombre del mismo, que no sabe lo que tiene porque perdió la cartilla. Que tiene mucha amistad con su amiga Alejandra, que es la que se encarga de sus cosas y que ya lo hacía cuando vivía su marido. Que está en la residencia porque le dijeron que era lo mejor un amigo de su marido cuyo nombre no recuerda. Que la residencia la paga con el dinero que le sobra de la pensión, pero que no sabe lo que cuesta la pensión porque no se lo han dicho claramente. Que quien gobierna en España actualmente es Zapatero.
Que de la declaración como testigo de su hermano Ezequiel se desprende que se empezó a relacionar con su hermana a partir de su enfermedad en el año 2019, que antes no tenía relación con ella y estaba enemistado con la misma por culpa de él, dado que estaba metido en la droga. Que aunque su hermana ha mejorado, no considera que esté bien.
Dicho cuanto antecede, y más allá de las apreciaciones subjetivas o consideraciones que puedan efectuar las partes sobre las declaraciones prestadas por los testigos intervinientes en este proceso, en este tipo de procedimientos cobran especial relevancia los informes periciales, dado que carácter técnico de la materia que se analiza. A este respecto, cabe indicar que si bien el perito de la parte demandada indica en su informe que la situación de Sra. Teodora desde el punto de vista físico no es buena y es recuperable mediante terapia, que puede estar en un centro cerrado o en su domicilio rodeada de sus familiares, existe la posibilidad de mejorar su estado físico y mental con programas adecuados, y que presenta una alteración parcial de su capacidad cognitiva, que no es definitiva pudiéndose recuperar con los tratamientos adecuados, tal y como dice en su informe de 17 de agosto de 2020.
Dicho lo anterior, especial relevancia merece el informe del Médico Forense Sra. Jacinta, no solo por el mayor carácter objetivo del mismo, sino también por el hecho de que la misma visitó a la Sra. Teodora tanto en el año 2020, cuya exploración y resultado de la misma se recogen en su infirme de fecha 28 de febrero de 2020 obrante en autos, informe en el que se basó, en esencia, la sentencia dictada en primera instancia, y en el que se aludía a que sería conveniente su revisión en 6 meses o un año para ver la evolución de la paciente. En línea con lo expuesto, con motivo de la prueba acordada por esta Sala, la citada forense ha vuelto a examinar a la paciente en el presente año 2021, emitiendo un nuevo informe de fecha 9 de marzo de 2021, es decir más de un año después de emitido el primer informe, y de este último informe cabe destacar que: '...Actualmente no realiza un correcto razonamiento lógico. No conoce su enfermedad ni el alcance de la misma, hace referencia a que ella podría vivir sola, que elIa puede andar sin silla de ruedas. Manifiesta que tiene una casa en DIRECCION002. No conoce la moneda de curso legal ni el valor del dinero. Incapacidad para la realización de sencillas secuencias numéricas de lo que se infiere existe una dificultad patrimonial. Se le pregunta a quien dejaría su casa manifestando que a cualquiera que le pareciera bonita.
Las personas que han sufrido un accidente cerebrovascular a menudo experimentan un deterioro inmediato de su capacidad de pensar y razonar, pero también puede tener un efecto más insidioso y a largo plazo en los procesos mentales, así como tienen más probabilidades de sufrir un deterioro acelerado de su pensamiento y sus habilidades de planificación durante al menos 6 años después de su emergencia médica. Durante cada año después de un accidente cerebrovascular, los pacientes tienen un riesgo de un 23%mayor de sufrir una perdida mental adicional, en comparación con cómo les hubiera ido si nunca hubieran tenido un ACV. El deterioro se centra principalmente en torno a dos dominios afectados fundamentalmente por el accidente cerebrovascular la cognición global y la función ejecutiva. La cognición global refleja la capacidad general para pensar y razonar de una persona, mientras que la función ejecutiva refleja su capacidad para organizar, priorizar, - gestionar el tiempo y tomar decisiones. Hay vados factores que podrían provocar este deterioro a largo plazo. Se sabe que el ACV exacerba las afecciones tales como el Alzheimer, pero los pacientes también podrían sufrir síntomas posteriores al accidente cerebrovascular secundarios que provocan una lesión continua en el cerebro.
CONCLUSIONES MEDICO FORENSES
1.- D~. Teodora presenta un estado psicofísico, compatible con secuelas de DIRECCION004 isquémico y esclerosis múltiple primaria progresiva.
2.- Actualmente se trata de una patología permanente en el tiempo.
3.- Desde el punto de vista médico legal debido a su estado psicofísico actual, se considera que la informada precisa complemento total de capacidad psicofísica, ya que la patología que presenta actualmente afecta a sus capacidades cognitivas, no permitiendo por si misma administrar su persona y bienes, otorgar un consentimiento valido, decisiones o asuntos que precisen de un mínimo razonamiento analítico.
4.- La persona explorada actualmente requiere la asistencia-supervisión por parte de terceras personas para la realización de las actividades básicas y elementales de la vida diaria, y la administración de medicación
5. No presenta capacidad para decidir libremente donde quiere residir.
Dicho informe, fue ratificado por la Forense en el acto de la vista celebrada el 3 de junio de 2021, de cuya declaración se desprende que la situación que presenta la paciente, en relación a cuando la visito en el año 2020, es igual o incluso peor, que a nivel cognitivo no puede mejorar, pues ha transcurrido más de un año desde el DIRECCION004 sin presentar mejoría y lo que suele suceder por regla general en estos casos es que su situación vaya a peor.
Las conclusiones que extrae esta sala de lo expuesto, es que los parámetros que fueron tenidos en cuenta por la sentencia recurrida se han visto plenamente corroborados por la prueba practicada en esta segunda instancia, y además las posibles dudas sobre el carácter crónico o no de la enfermedad que padece dicha persona, han quedado disipadas, por cuanto tras dos exploraciones efectuadas, con un año de diferencia, por la misma forense. se comprueba que la situación no solo no ha mejorado, sino que e incluso ha empeorado, siendo la previsión futura de que si bien a nivel físico, con terapia, puede mejorar, a nivel cognitivo y mental la situación que presenta no solo reviste un carácter crocino sino que en una proporción muy elevada, y por desgracia, tiende a empeorar.
Por todo lo antes expuesto, procede confirmar en este punto la sentencia de instancia y desestimar el recurso planteado contra la misma.
TERCERO.- En relación al régimen de custodia al que debe ser sometido
Partiendo de lo dispuesto en el fundamento precedente, y dado el alcance de la incapacidad que padece la Sra. Teodora, resulta evidente que el régimen de custodia que debe implantarse a la Sra. Teodora, según la normativa vigente al tiempo del dictado de la presente resolución, debe ser el de tutela, pues es el que mejor se acomoda a la protección de su persona y de sus bienes, dada la situación actual de la misma.
En lo relativo a quien debe prestar dicho cargo, la Juez 'a quo' hace uso en la resolución apelada de la facultad excepcional que le concede el art. 234 del Código Civil para alterar razonadamente el orden establecido en ese mismo precepto, o prescindir incluso de todas las personas en él mencionadas (el designado por el propio tutelado, el cónyuge que conviva con el tutelado, los padres, la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad, el descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez), siempre que el beneficio del menor o del incapacitado así lo exijan.
Para valorar si dicha decisión judicial se considera adecuada en atención a las concretas circunstancias del caso, resulta de especial interés la sentencia del TS de fecha 8 de noviembre de 2017, en la que se indica: '...1.-En procedimientos de esta naturaleza la primera interrogante que surge es si la persona, cuya incapacitación se insta, adolece de déficit cognitivos y volitivos para regir su persona y bienes y, de ser así, la graduación de los mismos.2.- La Sala tiene declarado (sentencia 298/2017, de 16 de mayo , y las que en ella se citan) que: 'La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que forma parte de nuestro ordenamiento desde el 3 de mayo de 2008, opta por un modelo de 'apoyos' para configurar el sistema dirigido a hacer efectivos los derechos de las personas con discapacidad (art. 12.3).' Se trata, como declara el art. 1 de la Convención, de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente. Con el fin de hacer efectivo este objetivo, los Estados deben asegurar que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos. Esas salvaguardias deben asegurar que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona. En particular, las salvaguardias, deben ser proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas ( art. 12.4 de la Convención).' Desde esta perspectiva debe interpretarse lo dispuesto en el Código civil y en la Ley de enjuiciamiento civil, que ya contemplaban desde el año 1983 la gradación de la modificación de la capacidad de obrar. En consecuencia, la extensión y los límites a la capacidad y el consiguiente régimen de tutela o guarda que se constituya ( art.760.1 LEC) deben fijarse atendiendo en exclusiva a lo que sea adecuado y necesario para el ejercicio de los derechos de la persona, atendiendo a sus concretas y particulares circunstancias. 'El sistema de apoyos a que alude la Convención está integrado en el Derecho español por la tutela y la curatela, junto a otras figuras, como la guarda de hecho y el defensor judicial, que también pueden resultar eficaces para la protección de la persona en muchos supuestos. Todas ellas deben interpretarse conforme los principios de la Convención. Así lo ha venido declarando la jurisprudencia de esta sala en los últimos tiempos tras descartar que el 'procedimiento de modificación de la capacidad' y la constitución de tutela o curatela sean discriminatorias y contrarias a los principios de la Convención (así, en sentencia 716/2015, de15 de julio).' La tutela es la forma de apoyo más intensa que puede resultar necesaria cuando la persona con discapacidad no pueda tomar decisiones en los asuntos de su incumbencia, ni por sí misma ni tampoco con el apoyo de otras personas. En efecto, dice el art. 267CC que el tutor es el representante de la persona con la capacidad modificada judicialmente, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la ley o de la sentencia. Pero en atención a las circunstancias personales puede ser suficiente un apoyo de menos intensidad que, sin sustituir a la persona con discapacidad, le ayude a tomar las decisiones que le afecten. En el sistema legal, está llamada a cumplir esta función la curatela, concebida como un sistema mediante el cual se presta asistencia, como un complemento de capacidad, sin sustituir a la persona con discapacidad ( arts. 287 , 288 y 289CC ).'3.-Aplicando la citada doctrina a los hechos que se declaran probados sobre la capacidad del recurrente, que no han sido combatidos, es correcta la valoración jurídica que se hace sobre modificación plena de su capacidad, pues no puede tomar decisiones en los asuntos de su incumbencia, ni por si misma ni tampoco con el apoyo de otras personas. Por tanto, la opción por la tutela, como forma de apoyo más intensa, es correcta, y así lo entendió la parte recurrente, pues tanto en el recurso de apelación como en el presente recurso de casación solo discrepa sobre la designación que hacen ambas sentencias de la persona que haya de desempeñar el cargo de tutor; por lo que a ello se contrae el recurso.4.-Viene manteniendo la sala en cuanto al orden de llamamiento ( sentencia 216/2017, de 4 de abril , con citado la de 1 de julio de 2014 , que reitera la de 19 de noviembre de 2015 ) que: 'El tribunal debería seguir el orden legal de llamamientos, aunque puede apartarse de este orden legal, ya sea porque lo altere o porque prescinda de todas las personas allí mencionadas, siempre en atención al interés más relevante, que es el del incapacitado necesitado de la protección tutelar, y no de los llamados a ejercerla. Las razones por las que el tribunal puede apartarse del orden legal son muy variadas. En ocasiones, porque el primer llamado no está en condiciones de hacerse cargo de la tutela, esto es, carece de la idoneidad exigida, o bien porque no quiera, pues, aunque constituye un deber legal, puede resultar contraproducente el nombramiento de quien no está dispuesto a asumir la tutela. Pero también es posible que la conflictividad familiar, unida a la situación de la persona tutelada, pueda desaconsejar el nombramiento de uno de los parientes llamados legalmente. En cualquier caso, todas ellas hacen referencia al beneficio de la persona necesitada de tutela'. Como recuerda la sentencia de 30 de septiembre 2014, antes de la Convención, el Código civil ya prestaba especial atención a la voluntad de la persona que podría ser incapacitada. Así, su artículo 234 disponía y dispone que 'Para el nombramiento de tutor se preferirá: 1º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223', que establece lo siguiente: 'Cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor'. Después de la Convención, y en su mismo sentido, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social, establece en su artículo 3. a) como principio de actuación 'El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas'. No existe ninguna duda de que el interés de la persona con discapacidad es el interés superior; interés que se encuentra por encima de cualquier otro, y así se colige de la motivación de ambas sentencias. Como afirma la sentencia 635/2015, de 19 de noviembre , ya citada, en un caso similar 'La revisión en casación solo puede realizarse si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección de estas personas a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, y es evidente que la sentencia recurrida ha entendido que este interés está debidamente protegido y lo ha hecho con motivación suficiente, sin que la parte recurrente justifique que se oponga al mismo, por lo que no procede su revisión desde la perspectiva del mejor interés de la madre discapacitada...' ..'
Partiendo de los parámetros antes reseñados, en el presente supuesto, hemos de tener en cuenta que la sentencia recurrida si que efectúa una valoración de la prueba practicada, el hecho de que en la sentencia no ha referencia a todas ellas no supone que las mismas no hayan sido tenidas en cuenta, sino que únicamente resalta o expone con mayor detalle aquellas que le llevan a la solución que adopta, sin que ello suponga una falta de motivación de la resolución. Así las cosas, y teniendo en cuenta que la protección de la persona es que la debe guiarnos a la hora de fijar quien debe ejercer el cargo de tutor en relación a la misma, según se desprende de la sentencia de Nuestro TS antes transcrita, de las pruebas practicadas se desprende que la Sra. Argimiro, cuenta con un importante patrimonio, que la Sra. Alejandra, amiga de la Sra. Teodora, es asesora de profesión, y quien la ha llevado hasta ahora sus asuntos, pero se ignora si lo ha hecho a cambio de una retribución o no. Por otra parte, la relación entre la Sra. Alejandra y parte de los familiares de la Sra. Teodora, en concreto con el sr Ezequiel y su familia, no consta que se la mas adeudada, pues de la declaración del sr Ezequiel a estos efectos se deprende que la Sra. Alejandra, se niega darles información sobre la situación económica que tiene la Sra. Teodora, ni las llaves, que incluso tuvo un enfrentamiento, llegando a forcejear empujones, con una hija del sr Ezequiel. Que la declaración del sr Ezequiel si que merece cierta credibilidad en este punto, dado que también manifestó que él se ofrece a ser Tutor de su hermana, pero que si su hermana quiere que sea Alejandra, y es mejor para ella no se opone.
Por otra parte, pese a que por la parte recurrente se alega que se deben nombrar a los sobrinos de una hermana fallecida de la Paciente Sra. Dolores, y en concreto en Argimiro, lo cierto es que se aporta documental por dicha parte recurrente que revela la existencia enfrentamientos entre la hermana de la Sra. Dolores, actualmente fallecida la familia, y el sr Ezequiel. Que el propio sr Ezequiel reconoció su ausencia de relación con la paciente hasta el año 2019, por los motivos que han quedado antes expuestos. Que no consta que ninguno de los sobrinos de la fallecida, a los que se propone como tutores por el recurrente, tuvieran una relación fluida con la paciente, ni que la visiten o hayan visitado de forma continua ni antes ni después de padecer la enfermedad que le ha llevado a la situación actual, de hecho el sr Argimiro que es el propuesto para el cargo vive en Francia, sin que conste acreditado que tenga un residencia, trabajo o ingresos necesarios para vivir en España y hacerse cargo de la paciente.
Por otra parte, del informe médico forense emitido en estos autos, se observa que se trata de una persona claramente influenciable, de hecho, se recoge en el citado informe que '... Se le pregunta a quien dejaría su casa manifestando que a cualquiera que le pareciera bonita...'.
En definitiva a la vista de lo actuado en estos autos, y examinada la razón decisoria de la sentencia recurrida, a la hora de designar quien debe ejercer el cargo de tutor, no se puede sino llegar a la conclusión, tal y como hace el juzgado(teniendo en cuanta que es el superior interés de la persona en la toma de este tipo de decisiones), de que del resultado de la prueba practicada, los parientes más cercanos, como son hermanos y sobrinos, dentro de los que se han ofrecido para el cargo tutelar, tengan o hayan tenido una relación estrecha y suficientemente fluida y adecuada para desempeñar dicho cargo, que la amiga de la paciente Sra. Alejandra, si bien se ha encargado de los asuntos de la paciente, se ignora si dada su condición de asesora lo hace o no cambio de alguna retribución, y ello unido a que la misma mantiene ciertas relaciones de tensión con la familia de la paciente, es por lo que se considera, incidiendo en los razonamientos del juzgado, que la solución adoptada en la sentencia recurrida se ajusta a los parámetros jurisprudenciales expuestos, por lo que la resolución impugnada también debe ser confirmada en este punto y el recurso desestimado.
CUARTO.-No se imponen costas en razón de la materia.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Se acuerda desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de la Sra. Teodora contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2020 dictada por el juzgado de primera instancia nº 5 de DIRECCION000, la cual debemos confirmar y confirmamos en su integridad.
Todo ello sin imposición de las costas de este recurso y con pérdida del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.
