Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00272/2021
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
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Equipo/usuario: VPN
N.I.G.07026 42 1 2018 0003097
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000336 /2020
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.1 de EIVISSA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000654 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: JOSE LOPEZ LOPEZ
Abogado: D. DAVID VICH COMAS
Recurrido: Jose Antonio, Vanesa
Procurador: JOSE LUIS MARI ABELLAN, JOSE LUIS MARI ABELLAN
Abogado: ANNA ARTALEJO RUBIO, ANNA ARTALEJO RUBIO
S E N T E N C I A Nº. 272
ILMOS. SRS./SRAS.:
PRESIDENTE:
D. Mateo Ramón Homar.
MAGISTRADOS:
Dª. María Encarnación González López.
Dª. Mª Arántzazu Ortiz González.
En PALMA DE MALLORCA, a veintiséis de marzo de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de Baleares, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 654/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.1 de EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 336/2020, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ LÓPEZ LÓPEZ, asistido por el Abogado D. DAVID VICH COMAS, y como parte apelada, D. Jose Antonio y Dª. Vanesa, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ LUIS MARÍ ABELLÁN, asistido por la Abogado D. ANNA ARTALEJO RUBIO.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Arántzazu Ortiz González.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ibiza en fecha 20 de febrero de 2020, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' De conformidad con la normativa aplicada y tomando en debida consideración los criterios jurídicos expuestos ESTIMO la demanda presentada a instancias de Jose Antonio y Vanesa con la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José Luis Marí D. José Luis Marí Abellán y la dirección letrada de Dª. Anna Artalejo Rubio contra BANCO SANTANDER S.A. con la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José López López y la dirección letrada de D. Javier Sabater Ekelschot.
Se condena a la demandada a indemnizar en la suma de 119.881,12 euros, cantidad a la que se debería descontar los rendimientos derivados de las referidas contrataciones, lo que se concretará en ejecución de sentencia.
Se imponen las costas a la parte demandada.
Notifíquese a las partes la presente resolución en forma de sentencia.'.
SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte BANCO SANTANDER SA, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha dos de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.-La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de dos acciones:
-Una acción de responsabilidad civil en relación con los contratos de participaciones preferentes y bonos adquiridos y que se describirán; y en segundo lugar,
-subsidiaria a la anterior, una acción de responsabilidad extracontractual en relación con los productos referidos a los actores, ut supra identificados, recibieron los productos bancarios indicados, dada la aceptación de herencia efectuada, en fecha 28 de marzo de 2012.
Expone el perfil de los actores, en atención a sus niveles educativos y profesionales. También sostiene que el perfil de los contratantes actores era conservador en orden a mantener seguros sus ahorros.
En la demanda se relata que la familia Vanesa Jose Antonio suscribió varias órdenes de compra de participaciones preferentes por un importe total de 120.049,52 euros, ' títulos que sin opción alguna a la actora, le notifican debe canjear a bonos convertibles; y posteriormente en 2014 canjeados a acciones, siendo que éstas últimas fueron reducidas a 0 y amortizadas cuando sucedió la venta de la entidad Banco Popular a Banco Santander en fecha7 de junio de 2017'.
Da específica cuenta de las órdenes de compra efectuadas, tal y como fueron documentadas por parte de la entidad demandada. Destaca, de ellas, su falta de información. Expone las consideraciones que le merece el test de conveniencia realizado por la entidad, considerándolo insuficiente.
Por todo ello, dada la contratación efectuada, la parte actora solicita su nulidad, y, de forma subsidiaria, ejercita también una acción de responsabilidad extracontractual.
Por su parte, la entidad bancaria demandada señala que la parte actora hace alusión en su demanda a seis órdenes de compra:
1. (05/03/2009) Pref. Pop. Capital S-D 50.000€.
2. (09/11/09) Pref. Pop. Capital S-D 30.227,45€.
3. (09/11/09) Pref. Inic. LTD 'A' 30.391,07€.
4. (29/10/09) Pref. Inic. LTD 'B' 30.367,17€.
5. (07/04/2010) Pref. Inic. LTD 'A' 30.049,52€.
6. (17/12/2010) Bonos Popular Capital 8& E/2010 10.000€.
De éstas, la tercera y cuarta fueron vendidas en su debido momento, obteniendo así su inversión inicial o incluso, en uno de los casos, obteniendo una ligera ganancia.
Entiende pues, que la que ejercita es la nulidad de los restantes contratos de suscripción, no formando parte de esta demanda los ya vendidos años atrás. Censura que, traer a colación los productos que ya fueron vendidos no hace sino añadir confusión. Además, le parece extraño el hecho de que hasta la fecha no hubieran hecho ni una sola mención al Banco sobre la supuesta venta de los productos sin su previo consentimiento, tal y como se desprende de su demanda, ambos productos fueron vendidos en el 2009, es decir, 10 años antes de la presentación de la demanda.
Destaca que, a su juicio, el actor tenía conocimiento del producto, quien decidió, de forma voluntaria, proceder en el año 2012 a canjear las participaciones preferentes adquiridas en 2009 por unos bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular con vencimiento en el año 2018.
En la contestación indica que 'los Sres. Jose Antonio Vanesa fueron perfectamente informados en todo momento de las características de los productos adquiridos'. La demandada alega tanto la caducidad de la acción como su prescripción. Sin perjuicio de lo expuesto, considera que 'cumplió rigurosamente su deber de información y a través de diversos cauces'.
Por último, procede destacar que como afirma la demanda, los bonos fueron convertidos en acciones en fecha 25 de junio de 2012:'Efectivamente, la conversión de los bonos en acciones fue una decisión unilateral de la demandada. Ahora bien, BANCO POPULAR se limitó a ejecutar las previsiones del contrato previamente suscrito con la parte actora: en él se establecían diversos supuestos de canje necesario y eso es lo que se hizo.
Banco Popular informó de esta circunstancia: se informó que su dinero dejaba de estar invertido en bonos subordinados necesariamente convertibles para pasar a estar invertido en acciones de BANCO POPULAR, producto que cualquier ciudadano conoce lo que es.
En efecto, como viene sosteniendo en múltiples pronunciamientos nuestros Tribunales, todo ciudadano, con independencia de su formación, su profesión, estudios, etc., conoce las características y riesgos de la inversión en acciones. En concreto, conoce que con ellas se puede ganar dinero, pero que también se puede perder debido a descensos en su valor de cotización, debido a la quiebra del emisor, etc.'
De esta síntesis de la contestación destacamos:
'II. Exposición resumida de los hechos que condujeron a la conversión en acciones de las obligaciones subordinadas y su posterior venta
Como es conocido, Banco Popular fue afectado por un proceso de resolución que se ordenó e implementó el 7 de junio de 2017 de acuerdo con lo dispuesto por las autoridades europeas competentes. La valoración económica que se llevó a cabo en el seno de ese proceso de resolución puso de manifiesto la existencia de pérdidas que habían de ser absorbidas atendiendo a la prelación de créditos establecida normativamente. En primer lugar, de acuerdo con lo dispuesto, los accionistas debían perder su participación en el capital social hasta el límite de su capacidad. Por ello, con arreglo a los mecanismos previstos por el Derecho de la Unión Europea [Reglamento (UE) nº 806/2014] y la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (Ley 11/2015), el dispositivo de resolución estableció como primera medida la amortización (extinción) de todas las acciones del Banco que estaban admitidas a negociación en bolsa. La segunda medida fue la conversión en acciones de los bonos contingentemente convertibles y su posterior amortización. Puesto que se estableció como necesario absorber mayores pérdidas, la tercera medida (que afectó al actor) fue la conversión en acciones de los instrumentos de capital adicional de nivel 2 (obligaciones subordinadas) y su posterior venta a Banco Santander, S.A. Las obligaciones subordinadas suscritas por el demandante fueron, por tanto, convertidas en acciones y posteriormente vendidas, por lo que el cliente, al igual que todos los demás inversores de esa condición, dejó de ser tenedor de esos títulos.
Banco Popular no adoptó ninguna de esas decisiones, sino que fue objeto de lo dispuesto por las autoridades europeas de supervisión y resolución, que fueron luego implementadas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), para asegurar la continuidad de servicios financieros de importancia sistémica, evitar que se consumiesen recursos de los contribuyentes y proteger a los depositantes.
El Banco, por supuesto, lamenta que el resultado de la inversión de la parte actora se viese afectada por las extraordinarias circunstancias que, años después de la suscripción de los productos, motivaron la resolución de la entidad. No es ajustado a Derecho, sin embargo, que se pretenda desplazar al Banco el riesgo de una inversión que no resultó a satisfacción de los clientes. La demanda pretende subvertir el régimen legal, que hace recaer sobre los accionistas y titulares de instrumentos de capital las pérdidas derivadas de la inviabilidad de la entidad. El artículo 37.2 de la Ley 11/2015 , referido a los efectos de la amortización y conversión de los instrumentos de capital y la recapitalización interna, dispone expresamente que '[e]n relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado' y 'no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados'.
22. Los materiales informativos de la emisión de las participaciones preferentes, bonos convertibles y de las obligaciones subordinadas advirtieron de los concretos riesgos asumidos por los inversores, en especial de los asociados a la situación del emisor. Fueron supervisados, aprobados y registrados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).
23. Como es sabido, la situación de Banco Popular se encontraba expuesta desde hacía años a particulares riesgos de diferente naturaleza. Esa situación financiera impuso, entre otras medidas relevantes, que en 2012 se hubiesen de captar fondos del mercado a través de una ampliación de capital de casi 2.500 millones de euros y que en 2016 se hubiese de volver a ampliar capital por un importe efectivo total superior a esa cifra. En particular, más de un año antes de la resolución de la entidad se hizo público un plan estratégico que trataba de abordar las significativas dificultades que atravesaba la entidad. Entre las circunstancias que se fueron publicando al respecto (con constante cobertura por los medios de comunicación) se encontraban la posible creación de una entidad de propósito especial a la que se aportarían inmuebles titularidad del Banco (banco malo), la reestructuración de la red de oficinas y de profesionales, la asignación de todos los beneficios a provisiones extraordinarias, la sustitución del anterior consejero delegado, la sucesión del presidente de la entidad y, en definitiva, pérdidas relevantes durante todos los trimestres.
24. A pesar de todo ello, y a diferencia de lo que decidieron otros inversores, la parte demandante, que pudo vender sus productos en cualquier momento, mantuvo sus títulos, asumiendo lógicamente el riesgo asociado al empeoramiento de la situación de la entidad emisora de ambos productos.
25. Circunstancias de diferente naturaleza, que se sucedieron durante mayo y los primeros días de junio de 2017, provocaron alarma, una severa pérdida de confianza y un grave daño reputacional entre muchos clientes, que retiraron masivamente los fondos que tenían depositados en la entidad (se retiraron miles de millones de euros en sólo unos días). Ante semejante tensión de liquidez, la línea de emergencia no fue suficiente. El 6 de junio de 2017 se habían agotado las fuentes de liquidez, lo que implicaba la imposibilidad de que el Banco hiciese frente a sus obligaciones de pago con depositantes y acreedores y que, por tanto, al día siguiente no pudiese desempeñar su actividad.
26. En aplicación de los instrumentos normativos europeos y nacionales aprobados en su momento para afrontar potenciales situaciones de dificultad de entidades financieras sin consumir recursos públicos, la JUR acordó la resolución de la entidad el 7 de junio y las medidas correspondientes para llevarla a cabo, que fueron ejecutadas por el FROB ese mismo día. En virtud de ello, como se ha dejado dicho, las acciones en las que se convirtieron los bonos convertibles, se vendieron a Banco Santander, S.A. por cuenta de sus anteriores titulares. Como consecuencia de esa resolución administrativa, la parte demandante (al igual que el resto de inversores) dejó de ser tenedora de aquellos títulos. En contrapartida, se garantizó la seguridad de los depositantes, la continuidad de la actividad de la entidad y la ausencia de impacto en las finanzas públicas y en los intereses generales.'
La sentencia estimó íntegramente la demanda con condena en costas a la demandada. Respecto a la caducidad resolvió:
'Proyectadas al caso de autos las consideraciones jurisprudenciales indicadas, no podemos considerar caducada la acción ejercitada por la actora. Así, aun cuando se trata de una contratación que se produce en el año 2009, se produce el canje por bonos convertibles en 2012. De todos modos, resulta evidente que el actor desconocía los reales riesgos de la inversión inicial realizada hasta la crisis del banco a principios de 2017; fecha a partir de la cual ha podido calibrar los posibles perjuicios sufridos.
En consecuencia, pues, la acción no puede considerarse ni caducada, ni prescrita, desde el momento en que la demanda se presenta el día 7 de junio de 2018.'
En cuanto a la información facilitada por el banco de la prueba practicada concluye:
'Resultaprobado el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, lo que comporta que el error del actor sea excusable. Así, tal y como sostiene nuestro Alto Tribunal, 'quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.'
Además, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.
Por último, en cuanto a la cantidad:
'La cantidad que resulta susceptible de restitución aparece justificada conforme el documento número 2 de los presentados junto con la demanda. Tal y como se expone en dicho escrito rector, el actor invirtió en participaciones un total de 180. 034,21 euros,a lo que debe restarse las cantidades que derivaron de las ventas realizadas (30.439,49 euros, 30.016,49 euros, 48,42 euros.'( el destacado es nuestro).
Contra ella se alza la entidad bancaria reitera todos los argumentos de su escrito de contestación. Censura tanto la aplicación del derecho como la valoración de la prueba. Recuerda que este procedimiento trae causa de la adquisición, por parte de D. Jose Antonio (tanto en su propio nombre como en tanto que heredero de su padre, D. Cristobal) y Dña. Vanesa (en tanto que heredera de su difunto padre, D. Cristobal), de varias emisiones de Participaciones Preferentes y Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles de Banco Popular, por importe total de 119.881,12 euros, mediante sucesivas órdenes de valores y en diversas fechas entre los años 2009 y 2010.
En su recurso destaca que: 'a diferencia de lo que erróneamente indica la Sentencia a quo, los actores
(i) no tenían un perfil conservador -a diferencia de lo que se indica en su demanda-, más bien, muy al contrario, que (ii) tenían experiencia inversora en productos de riegos y (iii) que el Sr. Cristobal era administrador único de una de las empresas más importantes de la isla de Ibiza, Mediterránea Pitiusa, S.L., así como también de la Sociedad Limitada Pescadería Federico.'
Insiste: 'Sinceramente, entender que una persona de tales características no tiene capacidad para entender un producto financiero como el que aquí nos ocupa -pese a ser el propio Sr. Cristobal quien expresamente interesó la contratación de tales productos-, lleva a esta parte a pensar que todas las controversias surgidas en torno al mismo nos llevarán al mismo derrotero: y es que, lamentablemente, parece ser que resulta irrelevante si se prestó o no la información/documentación suficiente, si fueron informados, si tenían experiencia, o si eran profesionales del sector, ya que mi mandante se ve abocada, sin más, a una sentencia condenatoria, de modo que los inversores verán garantizada su ganancia, bien por la vía financiera o bien por la vía de reclamación judicial en caso de fracaso del resultado financiero esperado.
Desarrolla sus argumentos en síntesis en los siguientes puntos:
1.- De la inexistencia de los presupuestos necesarios para el ejercicio y estimación de la acción indemnizatoria por supuesta responsabilidad contractual.
A su juicio no existió incumplimiento: se dio información específica sobre los riesgos de los productos facilitada a los actores. En concreto porque afirma que sí entregó a los actores información con las características y los riesgos de los productos contratados, siendo que éstos últimos aparecían destacados mediante MAYÚSCULAS, NEGRITA Y SUBRAYADO; información, resultaba suficiente. Añade que los actores firmaron y recibieron una copia de la siguiente documentación (consta acreditado documentalmente):
i. Orden de suscripción de valores de todos y cada uno de los productos, debidamente firmadas (Documentos número 3, 4, 5, 6 y 7 de la demanda).
ii. Los respectivos resúmenes explicativos, claros y sencillos (de apenas cuatro hojas) en los que se enumeraban las condiciones de cada una de las emisiones, debidamente firmados.
iii. Documentos en los que los contratantes reconocían haber recibido un ejemplar de toda la documentación indicada, debidamente firmado.
En conclusión, constan los documentos de información sobre la naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas, debidamente firmados. Así como las advertencias de producto no conveniente, debidamente firmadas. 'Dichas advertencias se encuentran documentadas en un documento separado, de dos párrafos que apenas llegan a las 10 líneas, en las que claramente se advierte sobre la posible no adecuación del producto al perfil inversor de los actores.'
A su juicio, la mera lectura de la información relacionada con la inversión impide que cualquier supuesto error esencial resultase excusable. Rechaza la posibilidad de vincular la firma y contratación de tales productos con la 'confianza ciega' de los demandantes en la Entidad supone tanto como colocar a esta parte frente a una prueba diabólica, toda vez que, aun constando como consta en autos que toda la documentación de la contratación fue entregada y firmada por los actores, se concluye, sin más, que el Banco no tampoco debe pasarse por alto que las distintas contrataciones a las que se hace referencia en estos autos se realizaron de forma sucesiva en el tiempo.
En concreto porque '(..), que los contratos u órdenes de suscripción de los valores adquiridos por los Sres. Cristobal Vanesa Jose Antonio fueron realizados por los actores, sucesivamente, en fechas 5 de marzo de 2009, 9 de noviembre de 2009, 29 de octubre de 2009, 7 de abril de 2010 y 17 de diciembre de 2010, lo que alcanzaba la suma total invertida de 180.034,21 euros. Por lo tanto, entre unas y otras contrataciones pasaron varios meses (estando repartidas en un lapso temporal prácticamente de casi dos años), evidenciando así la concurrencia de tiempo suficiente para la reflexión de los actores, de modo que la suscripción de las sucesivas contrataciones ratifica las anteriores en orden a respaldar la conclusión de una voluntad inequívoca de compra; no siendo susceptible de apreciación, por tal motivo, una precipitación propiciada por un interés bancario impropio de la buena fe contractual.'
En cuanto a la valoración de la prueba sobre el conocimiento que tenía la parte actora respecto al producto destaca que en el acto de juicio afirmó que según la prueba de interrogatorio al preguntar al Sr. Jose Antonio (hijo) si consideraba que tenía un plazo fijo afirma que respondió que lo que él tenía en cartera 'eran participaciones preferentes con un 7% de interés', que'estaba en las Islas Caimán'y que ' en ese momento, las participaciones daban un 7 y un plazo fijo podía dar un4'.
A efectos acreditativos de lo anterior, se refiere a los documentos que constan en autos:
(i) Documento número 9 de la demanda, página 2: advertencia de producto no conveniente respecto de las PA. PREF. POPULAR CAPITAL S-D suscritas en fecha 9 de noviembre de 2009, a las 10:38.
(ii) Documento número 9 de la demanda, página 3: advertencia de producto no conveniente respecto de las PA. BPE PREF. INTNAL. LTD. 'A' suscritas en fecha 9 de noviembre de 2009, a las 11:3912.
(iii) Documento número 9 de la demanda, página 4: advertencia de producto no conveniente respecto de las BPE PREF. INTNAL. LTD. 'A' suscritas en fecha 7 de abril de 2010.
(iv) Documento número 10 de la demanda, página 4: advertencia de producto no conveniente respecto del canje realizado de las PA. PREF. POPULAR CAPITAL S-D por BO. SUB. OB. CONV. B. POPULAR V4-18, de fecha 22 de marzo de 2012.
(v) Documento número 58 de la contestación a la demanda, página 16: advertencia de producto no conveniente respecto del canje realizado de las PA. PREF. POPULAR CAPITAL S-D por BO. SUB. OB. CONV. B. POPULAR V4-18, de fecha 22 de marzo de 2012.
(vi) Documento número 58 de la contestación a la demanda, página 20: advertencia de producto no conveniente respecto del canje realizado de las BPE PREF. INTNAL. LTD. 'A' por BO. SUB. OB. CONV. B. POPULAR V4-18, de fecha 30 de marzo de 2012.
(vii) Y, por su parte, a la Sra. Vanesa se le informó, como se desprende del Documento número 2de la contestación en fecha 5 de julio de 2019, página 5, de que no había sido posible evaluar la conveniencia del producto; pese a lo cual, decide igualmente, por su cuenta propia y con base en sus propias estimaciones, contratar el producto.
Por todo ello,concluye que la apelante no vulneró la normativa sobre información y transparencia frente a la actora en relación al producto, características, fases, condiciones, riesgos; siendo la misma clara, suficiente, real y correcta, sin que la actora, por otro lado, niegue que dicha información fuera, tras la suscripción del producto, continuada, facilitándose anualmente a los actores los informes fiscales para la elaboración de la declaración del IRPF, siendo estos exponente de la evolución del producto.
La recurrente insiste en que, en este caso, no es en un supuesto de mera entrega de la documentación contractual, sino ante un caso de aceptación mediante firmas, no cuestionadas por los actores, de los distintos contratos con información suficientemente explícita de la naturaleza del producto adquirido y de sus beneficios e inherentes riesgos, con advertencias concretas e inequívocas de estos y con persistencia de los clientes en la adquisición de los productos, pese a conocer y admitir que el test de conveniencia no había sido favorable añade que pasaron varios meses entre uno y otra compra.
Dentro de primer objeto del recurso señala como error de valoración la ausencia de relación de causalidad que impediría, en todo caso, cualquier generación de responsabilidad. Inexistencia de daños y perjuicios derivados de los productos contratados.
La pérdida o perjuicio económico que los demandantes reclaman no es consecuencia del eventual incumplimiento contractual imputado a la entidad demandada -quod non-; y lo anterior resulta evidente a la vista de las conductas y actuaciones llevadas a cabo por los demandantes una vez se produjeron los sucesivos canjes de los productos, hasta convertirse en acciones en enero de 2014.
En este punto, el recurso afirma que el canje por acciones le resultó provechoso a los actores y 'a partir de la indicada fecha, cualquier inversor conoce o puede conocer que el valor de las acciones que cotizan en el mercado bursátil puede oscilar al alza o a la baja, en prueba de interrogatorio practicada en el acto del juicio. Por tanto, con independencia del perfil o experiencia inversora del cliente-inversor, como consecuencia del canje, el cliente obtiene acciones y podrá ser consciente de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones.'
Las circunstancias (de las que se dio cuenta en el relato fáctico de la contestación a la demanda) son las que condujeron al agotamiento de la liquidez de la entidad y a que la JUR ordenase la resolución de la entidad, lo que nada tienen que ver con la supuesta (e inexistente) falta de información.
Del mismo modo, la depreciación de las acciones en que se transformaron los bonos convertibles adquiridos fue a raíz de la volatilidad inherente a las mismas, lo que tampoco viene causado por una falta de información al actor.
Añade que los actores pudieron haber vendido en el mercado secundario en cualquier momento los títulos, pero decidieron mantenerlos por ello concluye que esa decisión suya rompe cualquier relación de causalidad.
Menciona que no cabe la acción indemnizatoria por supuestos incumplimientos de obligaciones precontractuales de información.El supuesto incumplimiento que se alega se habría producido con anterioridad a la celebración del contrato. Para que pueda haber lugar a indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual (y a resolución del vínculo obligacional), el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato.
La acción indemnizatoria, con fundamento en ello, sin necesidad de ulteriores razones, debería haber sido desestimada.
Rechaza la valoración del dies aquo respecto a la caducidad porque la sentencia entiende que la acción ejercitada de contrario no se encuentra caducada por cuanto considera que la fecha que constituye el dies a quodel plazo de caducidad es 'a principios de 2017', momento en que, en palabras de la Sentencia a quo, se produce la 'crisis del banco' y es la 'fecha a partir de la cual ha podido -el actor- calibrar los posibles perjuicios sufridos'.
Sin embargo, a su juicio, la fecha que debe ser considerada como inicio del cómputo del referido plazo debe ser la de la firma del contrato, en la medida en que los actores fueron perfectamente informados y, por tanto, conscientes de la naturaleza, características y riesgos del producto contratado; o, cuanto menos, cuando recibieron la información fiscal que el Banco remitía de forma anual a sus clientes para la elaboración de sus respectivas declaraciones sobre el impuesto de la renta.
Por todo ello defiende que la adquisición de las participaciones preferentes se consumó en los años 2009 y 2010, habiendo transcurrido con creces el plazo establecido para el ejercicio de la acción.
2.-Prescripción de la acción indemnizatoria.
En este punto el apelante afirma que el acortamiento del plazo de prescripción en el ámbito del mercado de valores responde a la evitación de comportamientos contrarios a la buena fe como el descrito. ' No parecería razonable que se permitiera al inversor del ejemplo ejercitar una acción de responsabilidad durante quince largos años (en el régimen anterior a la reforma operada por la Ley 42/2015), ya que podría esperar de forma oportunista, en función de la evolución del instrumento financiero.'
'Por estas mismas razones, el plazo prescriptivo establecido por el artículo 945 del CCom coincide con el establecido en el actual artículo 38.3 de la LMV, que fija un idéntico plazo de tres años para la acción de responsabilidad por la información que figura en el folleto informativo en las emisiones de valores ('[l]a acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto'). También con el fijado por el actual art. 124.3 de la LMV para exigir responsabilidad a los emisores por no proporcionar una información fiel. El legislador ha querido establecer un plazo más breve que el general para los incumplimientos vinculados a la normativa del mercado de valores.'
A su juicio:'los referidos plazos prescriptivos comenzarían a contar, como ya se ha señalado en el apartado precedente sobre la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, desde la firma del contrato; subsidiariamente, en caso de que se acreditara el supuesto vicio el en consentimiento, dicho plazo comenzaría a transcurrir desde la percepción del interés del primer trimestre posterior a la contratación o, en su caso, desde la recepción de la información fiscal que se remitía de forma anual. Por tanto, es indiscutible la prescripción de la acción dado el tiempo transcurrido tanto desde la firma de la orden de suscripción como desde la recepción de la primera documentación informativa a efectos fiscales tras la contratación del producto.
En definitiva, sin perjuicio de todo lo anterior, la acción indemnizatoria por supuesta responsabilidad contractual estaría prescrita.
3.-Improcedencia de la acción indemnizatoria cuando la acción de anulabilidad por error en el consentimiento está caducada (ruptura del nexo causal).
En consecuencia, desde enero de 2014, fecha de la conversión de los bonos subordinados en acciones (y tras el previo canje producido de las participaciones preferentes) y, en su caso,dies a quopara el cómputo de la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento prestado por error, y la fecha de interposición de la demanda (7 de junio de 2018), han transcurrido más de 4 años, y, por tanto, la acción de anulabilidad estaría caducada; y, en consecuencia, tampoco cabría apreciar la subsiguiente de indemnización.
4.- De la errónea valoración de la prueba en relación con el perfil y experiencia inversora de los actores.
En este punto reitera que no debe desmerecerse la capacitación y el perfil del Sr. Cristobal:'ya que se nos intenta 'vender' al mismo como un mero comerciante que regentaba una pescadería, cuando lo cierto es que, como adelantábamos, el Sr. Cristobal era administrador único de una de las empresas más importantes de la isla de Ibiza, Mediterránea Pitiusa, S.L., así como también de la Sociedad Limitada Pescadería Federico'.
Teniendo en cuenta lo anterior, concluye que se trata de personas a quienes no puede negarse la capacidad negocial suficiente para comprender la relación beneficios-riesgos de los contratos suscritos y de lo anterior es revelador el hecho de que, pese a ser advertidos de que el producto pudiera no ser adecuado a su nivel de conocimientos y experiencia declarados, sin embargo, decidió por su cuenta propia contratar los productos financieros objeto de autos.
La protección a los inversores minoristas se concreta no en la prohibición o restricción a la contratación de determinados productos financieros sino en la recepción por los clientes de la información adecuada a su clasificación.
5.- En todo caso, el Banco Santander carece de legitimación pasiva para soportar las acciones ejercitadas por los antiguos accionistas u obligacionistas del banco popular, al haber adquirido éste como consecuencia de la aplicación de las previsiones contenidas en la ley 11/2015, de 15 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
Tampoco es discutido que los títulos valores del demandante fueron objeto de amortización como consecuencia de la decisión administrativa del FROB. Ello comporta que, según dispone la citada Ley 11/2015, el demandante únicamente tendría derecho a indemnización derivada de la amortización de los títulos si una hipotética sentencia dictada en el proceso de impugnación de aquella decisión del FROB reconociera este derecho.
La parte actora se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.-Centrados lo términos del debate vamos a resolver alterando el orden de los motivos expuesto por razón de coherencia interna de la sentencia.
En primer lugar respecto a la acción ejercitada ex art 1.101 CC el Tribunal Supremo en sentencia 08 de febrero de 2021 ROJ: STS 378/2021 - ECLI:ES:TS:2021:378 destaca la necesaria relación de causalidad entre el incumplimiento contractual denunciado y la indemnización reclamada :
'Por otra parte, es jurisprudencia de esta sala la que sostiene que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esos vínculos jurídicos de asesoramiento, siempre que se cause un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño sufrido ( sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de otras , 62/2019, de 31 de enero , 303/2019, de 28 de mayo ; 165/2020, de 11 de marzo , 615/2020, de 17 de noviembre y 628/2020, de 24 de noviembre , entre otras).
Esta doctrina se aplica no sólo a los casos en que el producto adquirido conlleva una inversión (como las participaciones preferentes o los bonos estructurados), sino también cuando se contrata un swap, en el que propiamente no cabe hablar de una inversión de tal clase ( sentencias 615/2020, de 17 de noviembre y 628/2020, de 24 de noviembre , entre otras).
En cualquier caso, es necesario concurra una relación de causalidad entre el negligente incumplimiento de la entidad financiera de sus obligaciones dimanantes del deber legal de informar y el resultado dañoso producido. Esta relación causal fue declarada concurrente, por ejemplo, en la sentencia 608/2020, de 12 de noviembre , con base en los argumentos siguientes:
'En el presente caso, la falta de información sobre los riesgos supuso que la demandante contratara un producto del que desconocía que le podía acarrear graves pérdidas económicas, derivadas de las liquidaciones negativas producto de la bajada continuada de los intereses. Por lo que la relación causal entre la decisión de invertir sin tener la información precisa sobre los riesgos adquiridos y la materialización de tales riesgos en forma de disminuciones patrimoniales por cargos por liquidaciones negativas es directa.
Para romper dicha relación de causalidad, la parte demandada, obligada legalmente a la prestación de la información con antelación suficiente (art. 79 bis LMV), tendría que haber probado que, pese a no haber ofrecido esa información, el cliente conocía los riesgos del producto. Lo que no ha sucedido. Por el contrario, el motivo pretende alterar la base fáctica de la sentencia recurrida, que considera probado que el administrador de la empresa demandante carecía de conocimientos financieros'.El destacado es nuestro.
Esta sala hace propios estos argumentos como desarrollaremos en el fundamento siguiente.
También la audiencia provincial de Madrid sección 20 del 16 de diciembre de 2020 (ROJ: SAP M 14993/2020- ECLI:ES:APM:2020:14993 ) resolvió: 'Pues bien, la acción indemnizatoria que se ejercitó con carácter subsidiario, al amparo de lo previsto en los arts. 1.101 y concordantes del CC , también debe ser desestimada. Independientemente de que el Banco pudiere haber incumplido la obligación de informar a la actora sobre las características y riesgos de los productos adquiridos (participaciones preferentes y bonos convertibles en acciones), y lo que desde luego no quedó suficientemente acreditado mediante la documental obrante en autos, o cualquier otra obligación que derivase del asesoramiento en materia de inversiones realizado, lo cierto era que en el presente supuesto no se produjo daño alguno que tuviere que ser indemnizado.
Es cierto que la actora perdió definitivamente su inversión por la amortización de las acciones en las que se convirtieron los títulos adquiridos; pero de esa pérdida no podía hacerse responsable al banco demandado, al no existir relación de causalidad entre la posible negligencia imputable al mismo, y el daño que dijo haber sufrido al perder los 13.148,12 € que invirtió.
Como se acredita mediante los documentos nº 5 y 6 de la demanda, y reconoció la propia actora en su demanda, hasta el momento de la conversión de los bonos, había recibido, además de 10.850,66 € en acciones del Banco Popular como consecuencia del canje llevado a cabo el 17 de octubre de 2.012, un total de 2.560,37 € más en concepto de intereses, es decir, al menos 13.411,03 €, por lo que, con motivo de su inversión, no consta que sufriera perjuicio alguno.
Como esta Sala ha declarado en supuestos similares, la pérdida del valor de las acciones que se pudiera producir tras el canje de los bonos convertibles en acciones, es algo que sólo podría ser imputable a su titular, que fue quien decidió no proceder a su venta antes de que fueran definitivamente amortizadas con valor 0, y en lo que nada consta que influyera la demandada. En definitiva, debe recaer sobre él el riesgo de su depreciación. Y es que el inversor que compra bonos convertibles en acciones, está asumiendo claramente desde aquel momento y de una manera voluntaria, el riesgo de lo que pudiera suceder de futuro con la cotización de las mismas, y lo que es obvio y connatural al producto que adquiere. De ahí que aun en el caso de que se considerara que la pérdida de lo que era objeto del contrato no se produjo en el momento del canje, sino con la amortización de las acciones, esa asunción voluntaria del riesgo haría que se excluyera la aplicación del art. 1.307 del CC , fundamentalmente por razón del objeto especial del contrato suscrito, que por naturaleza implica la adquisición, por conversión, de otro absolutamente volátil, expuesto a oscilaciones especulativas del mercado, siempre ajenas a la voluntad del adquirente inversor, y con la posibilidad, incluso, de la pérdida total de la inversión.
Como se declaró en la STS de 23 de octubre de 2.019 , 'si bien es cierto que los demandantes no obtuvieron, a la finalización del contrato, la restitución total del capital invertido, pues recibieron acciones por un valor ligeramente inferior a dicho capital, el cupón del 9% que cobraron compensó dicha pérdida de capital, de modo que la suma del valor de las acciones recibidas más el cupón superó el importe de la inversión inicial', concluyendo al efecto que, por ello, no podrían reclamar una indemnización de daños y perjuicios por la inversión realizada.
Añade que 'la sentencia 81/2018, de 14 de febrero , recoge la doctrina de este tribunal que acoge el principio compensatio lucri cum damno, al afirmar:
En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.
Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.
Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro'.
TERCERO.-Determinado el supuesto en el que procedería la indemnización reclamada por una inversión realizada en el año 2009 y 2010 cuya conversión a bonos( 2012) se materializó en enero de 2014 ( la demanda se interpone en 4 de junio de 2018) procede recordar la petición principal: 'se condene. a indemnizar en concepto de daños y perjuicios a los actores, en base al art. 1.101 del Código Civil , en la suma de 119.881,12 euros, cantidad a la que se debería descontar los rendimientos derivados de las referidas contrataciones,más los intereses desde la interposición de la Demanda; todo ello con condena expresa en costas a la parte demandada.'.
La subsidiaria que se reclama en virtud del art 1.902 CC al tratarse de obligaciones nacidas de uno(varios) contratos no tiene cabida.
En cuanto al supuesto de la pérdida de la inversión como consecuencia de que las acciones adquiridas por conversión obligaría de los bonos ( año 2012) en que derivaron las participaciones preferentes ( año 2009 y 2010) consideramos aplicable en esencia lo resuelto en el rollo 321/2020.
Esta sala en sentencia de 19 de noviembre de 2020 ( ROJ: SAP IB 2426/2020 - ECLI:ES:APIB:2020:2426 )analizó una cuestión similar por lo que acomodamos nuestros razonamientos a aquellos.
En aquel supuesto la acción principal era la de anulabilidad-que se desestimó-.En cuanto a la controversia en la alzada sobre las acciones de resarcimiento de daños y perjuicios -también habían sido acogidas en la anterior instancia- decidimos que el examen de la cuestión obliga a considerar el contexto en el que se produce la pérdida de valor de las acciones.
Ese contexto es común a los procedimientos en que los accionistas afectados pretenden verse resarcidos de su pérdida. Se resume en SAP de Asturias de 27 de julio de 2020 de la siguiente forma: ' En el caso del Banco Popular, la situación de insolvencia que presentaba a 6 de junio de 2.017, la hacía inviable, por lo menos en la opinión de la JUR, de ahí que se procediera a su resolución, como prevé el artículo 19 de la Ley de 18 de junio de 2.015 . Resolución que se implementó a través de los mecanismos previstos en el artículo 25 d) y a) de la Ley. A saber, se procedió, en primer lugar, a la recapitalización interna de la sociedad y posterior venta a otra entidad bancaria, en este caso el Banco Santander que se la adjudica por 1 euro.
Recapitalización interna que según las medidas de implementación aprobadas por el FROB, siguiendo las pautas marcadas en el artículo 60 .1 de la Directiva, supuso:
1º.- Reducir el capital social del Banco PESA desde dos mil noventa y ocho millones cuatrocientos veintinueve mil cuarenta y seis euros (2.098.429.046'00€) a cero (0) euros, mediante la amortización de la totalidad de la acciones actualmente en circulación que ascienden a cuatro mil ciento noventa y seis millones seiscientos cincuenta y ocho noventa y dos (4.196.658.092) con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible, de conformidad con el artículo 35.1 y 64.1 d) de la Ley 11/2.015 de 18 de junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión.
2º.- Con carácter simultáneo ejecutar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 por importe de mil trescientos cuarenta y seis millones quinientos cuarenta y dos mil euros (1.346.542.000€) dividido en acciones de 1 euro de valor nominal, así como efectuar la correspondiente modificación de los estatutos sociales de conformidad con el artículo 64.1 e) de la Ley 11/2.015 de 18 de junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión.
3º.- Reducción de capital social a cero euros (0) mediante la amortización de las acciones resultantes de la conversión de los instrumentos de capital adicional de nivel 1, acordados en el apartado anterior con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible de conformidad con los artículos 64 1 d ) y 35 .1 de la Ley 11/2.015 de 18 de junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión.
4º.- Con carácter simultáneo acordar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2 en acciones de nueva emisión de Banco Popular, por importe de seiscientos ochenta y cuatro millones veinticuatro mil euros (684.024.000€) de 1 euro de valor nominal y modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1 e ) y 64 .2 de la Ley 11/2.015 de 18 de junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión.
5º.- Designar a Banco Popular Español SA, como Banco Agente para la realización de todas las operaciones necesarias para la conversión y amortización de los instrumentos de capital descrita en los apartados anteriores.
6º.- Transmitir la totalidad de las acciones de Banco Popular Español SA, emitidas como consecuencia de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 referenciadas en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, a la entidad Banco Santander SA, en virtud del artículo 256 de la Ley 11/2.015 de 18 de junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión.
A continuación, se acordaba proceder a su notificación, eficacia y recursos. La efectividad del acuerdo fue inmediata, dado el carácter ejecutivo de los actos administrativos. Naturaleza administrativa reconocida expresamente en los artículos 35.1 y 65 de la Ley 11/2.015 .
Producida la recapitalización interna del Banco Popular vía amortización de acciones y otros instrumentos de capital, el artículo 37 de la Ley 11/2.015 prevé que esa amortización tiene carácter permanente, sin perjuicio del mecanismo de compensación que en su caso pueda aplicarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 36.5. El mecanismo de compensación que prevé dicho precepto legal es que, si una vez realizada la recapitalización interna se constata que el nivel de amortización basado en la valoración preliminar prevista en el artículo 38 sobrepasa los requerimientos en comparación con la valoración definitiva se establecerá un mecanismo para compensar a los acreedores y a continuación a los accionistas, en la medida necesaria. Esto es, aún en este supuesto los accionistas ocuparían el último lugar'.
TERCERO.- La cuestión que se plantea tras la amortización de las acciones es la de determinar si los accionistas titulares disponen de acción frente a la entidad emisora y, en su caso, frente a quien la sucedió, para verse resarcidos por la pérdida de valor de los títulos.
La pretensión indemnizatoria se ve limitada por los efectos que la normativa específica anuda al mecanismo de amortización de las acciones.Se hace plenamente aplicable a las acciones ejercitadas lo resuelto en SAP de Asturias de 21 de octubre de 2019 cuando, en supuesto como el presente, señala que
'Esta acción de responsabilidad por incumplimiento la fundan los demandantes en la infracción de lo establecido en los artículos 37 , 118 y siguientes y 38 y 124 de la Ley de Mercado de Valores , en tanto establecen la responsabilidad del emisor por los daños y perjuicios que ocasionare a los titulares de acciones adquiridos como consecuencia de informaciones falsas o de omisiones de datos relevantes del folleto (artículo 38, para el caso de adquisición primaria), o esa misma responsabilidad respecto a los daños y perjuicios ocasionados a los titulares de los valores como consecuencia de que la información periódica que debe facilitar no proporcione una imagen fiel del emisor (artículo 124, para el mercado secundario). El Banco demandado cuestionó tanto que hubiera incurrido en incumplimiento alguno, como la existencia del daño y la relación de causalidad entre uno y otro.
Se da en este caso la singular circunstancia, de especial relevancia, de que la pérdida total de valor de las acciones que habían comprado los demandantes vino motivada por las decisiones de la JUR y del FROB tomadas en aplicación de la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014 y del reglamento UE de 15 de julio de 2014, así como de la ley 11/2015, de 18 de junio, que traspone al ordenamiento jurídico español aquella Directiva.Se trata de normas que establecen nuevos procedimientos para gestionar la inviabilidad de entidades de crédito y servicios de inversión que no pueda acometerse mediante su liquidación concursal por razones de interés público y estabilidad financiera. Se busca, mediante la resolución de la entidad, según señala la exposición de motivos de la indicada Ley, gestionar un proceso de manera enérgica y ágil al mismo tiempo, con respeto de los derechos de los accionistas y acreedores, pero partiendo del principio de que son éstos, y no los ciudadanos con sus impuestos, quienes deben absorber las pérdidas de la resolución. Éste principio de que deben ser los accionistas en primer lugar quienes deben asumir las pérdidas, al tiempo que se destaca la especial protección de los depósitos bancarios, se reitera en diversos pasajes de esa Exposición de Motivos y se plasma en su artículo 4.1.a) que dispone como uno de los principios básicos de la resolución que 'los accionistas o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar las pérdidas'. Iguales consideraciones y principio aparecen recogidos en el preámbulo de la expresada Directiva y en su artículo 34.1.a).
En coherencia con esta sistemática los artículos 25.8, 37.2.b y c y 39.2 de la indicada Ley, establecen que los accionistas de la entidad en resolución no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos; y que no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados y que no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, salvo las excepciones que indica, que no son aquí de aplicación. En parecidos términos se pronuncia la expresada Directiva ( arts. 38.13 y 60.2.b y c). Si bien estas disposiciones no han sido invocadas por la demandada, su análisis no comporta quiebra del principio de congruencia ( artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues sí fue cuestionada la existencia del daño, y es al Tribunal al que compete el conocimiento de la Ley aplicable según establece el indicado precepto
CUARTO.- La Sección Quinta de esta Audiencia, en las citadas sentencias de 2 y 10 de abril del año en curso, tras analizar la normativa indicada, se planteó la posible armonización de las disposiciones de la ley 11/15, sus principios y razones teleológicas, con el régimen de responsabilidad del emisor frente al titular de los valores por defectuosa información que establecen los preceptos antes citados de la Ley de Mercado de Valores. Concluye que, a pesar de los distintos ámbitos a los que se refieren una y otra Ley, parece más consecuente 'entender la vigencia de la responsabilidad del emisor frente al titular del valor por defecto de información limitada a aquellos otros daños y perjuicios que no sean el importe de lo amortizado'. Y que 'a pesar de su adquisición basada en tan sesgada información, tendría que soportar las pérdidas, quedándole tan solo la opción de poder, en su caso, beneficiarse del Fondo antes mencionado'.
Comparte esta Sala dicha conclusión, que se ajusta tanto al espíritu como a la literalidad de la Ley 11/15, de 18 de junio y a la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014. Respecto a la responsabilidad del emisor por una defectuosa información surge una colisión de normas entre la Ley de Mercado de Valores, que establece con carácter general esa responsabilidad extensiva a 'todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor' ( artículo 124 de la Ley de Mercado de Valores ), y las disposiciones de aquellas otras normas que establecen que en el caso de resolución de la entidad financiera no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados que hayan sido amortizados, acorde con el principio de que son los accionistas quienes en primer lugar han de soportar las pérdidas de la entidad. Esta normativa debe primar, en este concreto aspecto, sobre la prevista en la Ley de Mercado de Valores, más general, en cuanto disposición especial que contempla un supuesto muy particular cuál es el de recuperación y resolución de entidades de crédito, cuyo proceso liquidatorio intenta evitar mediante una serie de instrumentos en el caso de que se encuentran en especiales dificultades que impidan su viabilidad. No compete a esta Sala analizar la mayor o menor bondad de esas disposiciones ni la corrección de las medidas adoptadas en este caso por la Junta Única de Resolución y por el FROB, pero lo cierto es que claramente establecen que quienes primero han de soportar las pérdidas de la entidad sujeta a este procedimiento son los accionistas y que aquí se acordó la total amortización de las acciones, generando su pérdida completa de valor. Ya el Tribunal Supremo en sentencias de 13 de julio y 25 de octubre de 2017 , 26 de enero de 2018 y 24 de enero de 2019 sentó la doctrina, con relación a la anterior Ley de reestructuración y resolución de entidades de crédito, de 14 de noviembre de 2012, derogada por la Ley 11/15, de que su art. 49.2 'impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido'. Y, según indica la exposición de motivos de la Ley 11/15, en lo que diverge de la Ley 9/12 lo hace 'para garantizar una mayor absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad'.
De admitirse la tesis que mantienen los demandantes, al igual que sucedería acudiendo a la culpa extracontractual del artículo 1902 del Código Civl , también invocado, en el sentido de indemnizarles por la pérdida del valor de las acciones tras la repetida resolución, que es lo que se pretende en la acción subsidiaria, se estarían vulnerando los indicados preceptos y burlando la finalidad y principios básicos de la específica normativa que regula este procedimiento de resolución. Obsérvese que, aceptando la tesis de la sentencia de instancia acerca de que existió una defectuosa información proporcionada por el emisor, todos los accionistas del Banco se encontrarían en igual situación, bien al amparo del artículo 38 de la Ley de Mercado de Valores respecto a los que hubieran adquirido en el mercado primario, bien del 124 de la misma Ley los que lo hubieran hecho en el mercado secundario, de tal modo que todos ellos tendrían derecho a ser indemnizados en 'todos los daños y perjuicios', incluyendo el valor amortizado, alcanzándose así un resultado totalmente contrario a la idea primordial sobre la que gira la resolución de la entidad bancaria acerca de quienes han de ser los primeros afectados por las pérdidas habidas'. (El destacado es nuestro).
En este mismo se pronuncian sentencias posteriores como las de SAP Asturias de 31 de julio de 2020 y de la AP de Cantabria de 26 de febrero de 2020.
CUARTO.-Fue por decisión de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2017, en aplicación del Reglamento (UE) nº 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014 y en ejercicio de las competencias que se le atribuyen en la Ley 11/2015 cuando, en virtud de las decisiones que se adoptan ante la situación de BANCO POPULAR S.A, las acciones de que era titular la actora quedan amortizadas. En la citada resolución se hace referencia expresa al principio que resulta de la normativa aplicable, señalando que 'Con el esquema de resolución adoptado por la JUR, se pretende cumplir con los principios y objetivos que deben informar todo proceso de resolución. En concreto, y en primer lugar, el nuevo marco normativo parte de la idea fundamental según la cual los accionistas y los acreedores de la entidad en resolución deben ser los primeros en soportar pérdidas de acuerdo con el orden de prelación establecido en la legislación concursal, con las salvedades legalmente establecidas. Así lo establecen tanto el artículo 15 del Reglamento (UE) nº 806/2014, de 15 de julio , como el art. 4 de la Ley 11/2015 , y el artículo 34 de la Directiva 2014/59/UE , de referencia para la JUR en la medida en que dicha Directiva se remite al Reglamento citado. Se trata con ello de minimizar los efectos de la resolución de una entidad en los recursos de los contribuyentes y asegurar una adecuación de los costes de la resolución entre accionistas y acreedores'.
De acuerdo con ello, asumiendo los anteriores razonamientos, no es procedente reconocer la actora la indemnización que solicita, debiendo estimarse el recurso interpuestos por la entidad bancaria para desestimar íntegramente la demanda.
QUINTO.-Ello no obstante, a efectos de un eventual recurso de casación, dejamos constancia de nuestra conformidad con la valoración probatoria de la instancia respecto al déficit de información .
Respecto a la errónea valoración de la prueba, tanto por el perfil inversor de los empresarios adquirentes como por la manifestación del sr Jose Antonio ( hijo) de que sabía que no eran un 'plazo fijo' debemos partir de que ,a las empresas de servicios de inversión y a las entidades de crédito que presten servicios de inversión se les impone, para con sus clientes o potenciales clientes, un deber precontractual que se manifiesta en una doble obligación, la de obtener información de sus clientes y la de darles o proporcionarles información.
La regulación, de este deber precontractual que se manifiesta en la doble obligación reseñada, cambió, en nuestro ordenamiento jurídico, con la transposición, al mismo, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros.
Revisada la prueba practicada resultaban elementos relevantes para la decisión los siguientes:
-Los actores en la fecha de la contratación residían en la isla de Formentera. Las órdenes de compra fueron suscritas en la oficina 6871 de Formentera.
-Su actividad profesional era la de pesca y regentaban una empresa tanto para este fin como para el transporte de personas.
-La documentación acreditativa de la contratación no refiere la información del banco respecto a la cualidad de deuda perpetua ;si consta la advertencia respecto a producto no conveniente pero ello no permite conocer qué datos ofreció el vendedor al adquirente antes de concluir que no le aconsejaba los mencionados productos.
En este punto la Sala concuerda con el Juez a quoen que las declaraciones de las personas que atendieron a los actores en el banco no permiten conocer qué explicaciones dieron sobre la peculiar naturaleza del producto.
El hecho probado de que recibirían un interés mayor que con el plazo fijo (el depósito oro en palabras de uno de los testigos que atendieron a los demandantes) no permite tener por acreditado el conocimiento de qué tipo de riego (cierto) implica la adquisición de una participación preferente así como la restricción del mercado en que el eventualmente podrían ser transmitidas, ni la falta impresión de que ocupaban una posición preferente .
Como hemos apuntado, revisada la grabación del acto de juicio en fase de interrogatorio el sr. Jose Antonio afirmó que sabía que no era un plazo fijo y se sentía responsable( a posteriori) de que su padre hubiera contratado estos productos pues fue por su consejo y el no tuvo elementos para percibir el riesgo de pérdida de la inversión que implicaba el producto.
La parte apelante reclama la revocación de la sentencia( entre otras razones) porque estima probado que los clientes conocieron perfectamente las peculiaridades de este producto.
La Sala en este punto coincide con la valoración del Juez a quopues ni las órdenes de compra, ni los documentos aportados por la demandada permiten inferir la realidad del producto contratado -especialmente que nada tienen que ver con su denominación(preferentes)-tampoco se ha acreditado que les explicaran que la rentabilidad( sustancialmente superior a la de otras inversiones)tenía relación causal con la naturaleza del producto. El hecho de que el cliente pensara que las participaciones preferente traen causa de una inversión en las islas Caimán no permite concluir a esta sala que la actividad de asesoramiento previo a la comercialización de estos productos financieros fue realizada. En este punto, las declaraciones de los empleados del Banco no permiten alcanzar la conclusión pretendida ni la firma de que es un producto no conveniente exime de haber expuesto cuales son los riesgos de este producto financiero cuando lo adquirieron ;tampoco en el momento de la conversión en bonos( 2010-2012.). De la declaración de la Sra. Estibaliz concluimos que no hubo explicación por su parte.
Así procedería desestimar el recurso en este punto porque la SALA entiende que hubo incumplimiento en cuanto a la obligación del deber de información.
Lo que ocurre es que como se ha razonado en este caso la pérdida de valor de unas obligaciones preferentes que fueron convertidas en acciones en 2014 no trae causa de aquella .
SEXTO.-En materia de costas procesales, en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dadas las serias dudas de derecho que plantea la cuestión controvertida, no se hace expresa declaración respecto a las causadas en primera instancia. Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la estimación del recurso impide un pronunciamiento expreso respecto a las causadas en esta alzada.
En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
1. Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. JOSE LÓPEZ LÓPEZ en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A (sucesor de BANCO POPULAR), contra la Sentencia dictada en fecha de 20 de febrero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibiza en los autos de Juicio Ordinario 654/2018 del que el presente rollo dimana.
2. Se revoca la expresada resolución dejándola sin efecto para, en su lugar, desestimar la demanda interpuesta por la Procurador Sr. JOSÉ LUIS MARÍ ABELLÁN, en nombre y representación de D Jose Antonio Y Vanesa, contra BANCO SANTANDER S.A, absolviendo a ésta de los pedimentos deducidos en su contra.
3. No se hace expresa declaración respecto al pago de las costas causadas en ninguna de las instancias.
4. Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.
Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
