Sentencia CIVIL Nº 272/2021, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 607/2020 de 12 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1

Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43

N.I.G. 1404242120180000595

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 607/2020-RE

Autos de: Procedimiento Ordinario 305/2018

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 1 DE DIRECCION000

SENTENCIA Núm. 272/2021

Ilmos.Sres.

PRESIDENTE

D. Pedro Roque Villamor Montoro

MAGISTRADOS

D. Víctor Manuel Escudero Rubio

D. Fernando Caballero García

En Córdoba, a doce de marzo de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 10 de diciembre de 2019, dictada en el procedimiento ordinario nº 305/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, a instancia de Dª Salome, representada por el Procurador SRA. VARGAS BAENA y asistida del Letrado SRA. HERNÁNDEZ GARCÍA, contra D. Fulgencio, representado por el Procurador SR. HIDALGO TRAPERO y asistido del Letrado SR. CRUZ MARQUEZ, habiendo sido en esta alzada parte apelante Dª Salome y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO:El 10 de diciembre de 2019 se dictó sentencia en el procedimiento ordinario nº 305/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, cuya parte dispositiva establece:

'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª. Salome, parte representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mª. de la Paz Vargas Baena, contra D. Fulgencio, parte representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Francisco Hidalgo Trapero; Y EN CONSECUENCIA: DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Fulgencio de la pretensión ejercitada en su contra en el presente proceso. Con imposición de las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Salome en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el 12 de marzo de 2021

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 10 de diciembre de 2019, dictada en el procedimiento ordinario nº 305/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000. Dicha resolución desestima la demanda formulada por Dª Salome, imponiéndole las costas del proceso. Dª Salome interesaba la condena al pago de las cantidades pendientes de abono y derivadas del reconocimiento de deuda suscrito por las partes el 1 de octubre de 2004. Aunque en alguno pasajes la sentencia pone de manifiesto dudas ['en definitiva, aunque pueda existir la duda si la parte demandada terminó de pagar la deuda que mantenía con la actora, lo cierto es que no se ha podido demostrar' (página 11)], hay que concluir que da por probado dicho pago cuando afirma: 'en el presente caso, en base a la indicada la prueba documental y testifical practicada, se ha de considerar acreditado el pago de la deuda reclamada.' (página 10). Dª Salome la recurre por tres motivos: a) incongruencia; b) vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba; y c) error en la valoración de la prueba. Esta sentencia va a alterar el orden de análisis de estos dos último motivos, pues la institución de la carga de la prueba solo entra en juego cuando las partes no consiguen acreditar los hechos litigiosos y determina quienes van a sufrir las consecuencias de la falta de prueba.

SEGUNDO:INCONGRUENCIA.

Este motivo tiene un doble fundamento.

En primer lugar, la recurrente aduce que la sentencia analiza una cuestión que no había sido objeto de discrepancia por las partes: la posibilidad de que Dª Salome pudiera dar por vencido la totalidad del crédito de modo anticipado. Es cierto que esta cuestión no había sido suscitada por el demandado en la contestación, donde en ningún momento plantea el problema relativo a la reclamación anticipada de la totalidad del crédito, y que la sentencia entra en su análisis, pero no lo es menos que lo hace obiter dicta, sin que constituya su ratio decidendi, que ha sido expuesta en el fundamento anterior. Por ello, no existe incongruencia.

En segundo lugar, la recurrente también cuestiona, desde el punto de vista de la congruencia, las referencias que se hacen en la sentencia a la falta de buena fe de la actora por el retraso en la reclamación. En este caso, en la contestación a la demanda si se hace referencia a los hechos que justificarían tal calificación de la sentencia. En la contestación a la demanda, se aludía al tiempo transcurrido entre el supuesto incumplimiento y la fecha de presentación. De hecho, alegó la prescripción, alegación que fue desestimada en la sentencia y que no ha sido objeto de recurso. La sentencia se refiere a la buena fe en relación con la prescripción y lo hace también a modo de obiter dicta, puesto que no funda en ella su decisión, de modo que es aplicable lo indicado en el párrafo anterior.

Por tanto, se desestima el motivo.

TERCERO:ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Como hemos indicado en numerosas resoluciones (entre otras la sentencia de 19 de junio de 2018, ROJ: SAP CO 427/2018), conviene recordar que fuera de la reformatio in peius y los motivos concretos de impugnación, no hay limitación alguna al conocimiento de la Sala de apelación sobre las cuestiones fácticas o jurídicas que se susciten a través del recurso conforme se deriva del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia del Tribunal Supremo de 22-11- 2012, recurso 843/2010, con remisión a la de 23-12-2009, recurso 1834/2005, y cuestionándose en el recurso de casación la capacidad de valoración de la prueba del Tribunal de apelación, expresamente recoge que 'esta Sala debe declarar que la parte recurrente confunde la doctrina emanada de este Tribunal Supremo para el recurso de casación, pretendiendo ajustarla al recurso de apelación, cuando éste no es un recurso extraordinario sino ordinario que permite una plena 'cognitio' de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba'. En igual sentido, en sentencia del Tribunal Supremo de 18-5-2015 se indica que 'se viene a defender la postura de la sentencia de primera instancia, que resultó favorable a los intereses de la parte recurrente, sosteniendo como doctrina dicha parte que, por aplicación del principio de inmediación, la valoración de la prueba debía quedar a cargo de la primera instancia salvo que la Audiencia -al conocer del recurso de apelación- apreciara falta de motivación o la concurrencia de razonamientos ilógicos o absurdos. El motivo ha de ser rechazado pues viene a contradecir la propia naturaleza del recurso de apelación. Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'. De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez 'a quo' de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica'.

Partiendo de estos presupuestos, vamos a revisar la valoración de la prueba en la instancia. Antes de ello es necesario aclarar las relaciones jurídicas entre las partes .

La deuda reclamada proviene de un contrato de reconocimiento de deuda de 1 de octubre de 2004. Según se indica en la demanda, 'dicho reconocimiento de deuda provenía de una serie de concertaciones previas entre las partes, motivadas por negocios y contratos previos entre las mismas'. Sin embargo, ello no es así. El reconocimiento de deuda forma parte de un negocio jurídico global coetáneo a su celebración, como señala el demandado. Se utilizó para articular el pago de parte del precio de una compraventa de unos inmuebles.

En octubre de 2004 se conciertan los siguientes negocios jurídicos:

1.- El 14 de octubre de 2004, Dª Salome, como administradora de CUESTA MALDONADO, S.L., y Dª Beatriz venden, respectivamente, un piso sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de Córdoba y una cochera en la CALLE000 a D. Fulgencio por un importe de 240.000 euros y 10.500 euros. La cochera se pagó en el acto, mientras que la vivienda se pagó del siguiente modo: 51.725,45 €, que serían pagados con anterioridad a firma escrituras y 188.274,55 € subrogándose a la hipoteca que tenía la referida vivienda.

2.- El 1 de octubre de 2004, D. Fulgencio firma un reconocimiento de deuda, por el que debe abonar a Dª Salome la suma 240.404,84 €, que debían ser pagados en efectivo, en 18 plazos anuales y consecutivos por importe de 13.355,82 € cada uno, siendo el primero el I de octubre de 2004 y el último en 2021.

3.- El 1 de octubre de 2004, las partes suscribirían un contrato de cesión de uso y disfrute de la citada vivienda, por el que el propietario D. Fulgencio, cedía el uso a la actora para toda su vida. La cesión era gratuita, si bien Dª Salome tenía que hacer frente a los gastos de mantenimiento, comunidad y suministros.

La conexión temporal entre los negocios jurídicos, la relación de amistad entre las partes y lo manifestado por éstas en el acto del juicio, sin que la actora haya indicado otro posible origen, pone de manifiesto que el reconocimiento de deuda era un mecanismo para articular parte del pago del precio de la vivienda al margen del contrato de compraventa, lo que pudo producirse por razones fiscales o de otro tipo.

De los pagos derivados del reconocimiento, no plantean ninguna incidencia los siete primeros pagos.

En cuanto al nº 8, Dª Salome aduce un pago parcial, estando pendiente de pago la suma de 9.746Ž77 euros.

Del nº 9 en adelante, la demanda los indicaba como no pagados, a pesar de la existencia de los correspondientes recibos, si bien reconocía que D. Fulgencio había hecho frente al pago de determinadas deudas y había hecho también frente al pago de determinadas cantidades por cuenta de Dª Salome. Tales pagos ascendían, según Dª Salome, a 60.413Ž97 euros. El cálculo que se realiza en la demanda respecto de las cantidades pendientes de pago no se corresponde con los datos de los que parte. Como hemos indicado, Dª Salome considera no pagadas las cuotas 9 a 18, esto es diez cuotas. Si cada cuota ascendía a 13.355Ž85 euros, la suma de ellas serían 133.558Ž5 euros. Sin embargo, la parte suma 120.202Ž38 euros, lo que se correspondería a 9 cuotas). Finalmente, resta a 120.202Ž38 euros la cantidad 60.413Ž97 euros y suma 9.746Ž77 euros (parte pendiente de la cuota nº 8), lo que hace un total de 69.535Ž18 euros, que es la que reclama en el suplico de la demanda.

Tras la celebración del juicio, no plantea dudas el pago anticipado por D. Fulgencio de las cuotas nº 14, 15, 16, 17 y 18. En la demanda se admitía que D. Fulgencio había hecho pagos por cuenta de Dª Salome (deudas de Dª Beatriz con la S.S. y otras de carácter judicial) y entregado cantidades para que esta pudiera hacer frente a otras (desempeño de joyas). A esos pagos y entregas se aplicaron las cuotas nº 14 a 18. En los recibos correspondientes a las cuotas 16, 17 y 18 (documento nº 8-18 a 20 de la contestación) se hace constar expresamente el concepto. En los recibos correspondientes a las cuotas 14 y 15 consta manuscrita la expresión 'por su cuenta'. En el acto del juicio declaró como testigo D. Alberto (hijo de Dª Salome), que confirmó que D. Fulgencio había pagado las deudas citadas, lo que se correspondería con las cuotas 16, 17 y 18. Además, señaló que D. Fulgencio entregó en metálico una cantidad para el desempeño de las joyas familiares, cantidad que se aplicó a las cuotas 14 y 15, si bien en este caso D. Alberto no hizo constar el concepto en el recibo, sino únicamente la expresión 'por su cuenta'. Antes hemos señalado que las cantidades efectivamente abonadas por cuenta o a favor de Dª Salome por los conceptos citados son, según la actora, 60.413Ž97 euros, aduciendo ésta que el importe de las cinco cuotas correspondiente a tales recibos es superior (66.779Ž25 euros). Con independencia de ello, la carta de pago de las cuotas 14 a 18, dada mediante la firma de los recibos, implica la extinción de esos créditos aun cuando la cantidad abonada por D. Fulgencio fuera menor, pues la expedición del recibo implica en tales casos una voluntad extintiva del crédito, pues no se hace referencia en los recibos a ninguna ulterior liquidación. Hay que poner de manifiesto que D. Alberto intervino en la suscripción de los mismos, realizando notas manuscritas en ellos.

Por lo que se refiere a la cuota nº 8, cuyo vencimiento se habría producido el 1 de octubre de 2011, Dª Salome admite un adelanto en el pago de la misma, pues aporta un recibo (documento nº 13 de la demanda) firmado el 21 de marzo de 2006 en el que consta como concepto 'parte del pago nº 8'. El resto hay que darlo por pagado, pues la demandada ha aportado un recibo firmado por Dª Salome (documento nº 4 de la contestación), fechado el 18 de julio de 2006 y en el que se hace mención al pago por parte de D. Fulgencio del pago de determinadas facturas y, al final del mismo, aparece manuscrito: 'además se le entrega y recibe hoy la cantidad de 8.936Ž77 euros del resto que faltaba del plazo nº 8'. En el recibo se hace mención a los acreedores de las deudas pagadas y su importe. Frente a ello, Dª Salome no ha hecho la más mínima actividad probatoria para desvirtuar la realidad de esos pagos realizados por D. Fulgencio en beneficio de Dª Salome, no correspondiéndose, además el recibo, con el resto de los recibos aportados, que responden a un mismo patrón, y teniendo una fecha distinta del resto, por lo que no concurren los motivos que más adelante se dirán para privar de eficacia probatoria a los que analizaremos a continuación.

Queda, por tanto, la duda relativa a las cuotas nº 9 a 13, cuyo vencimiento natural se produciría en los años 2012 a 2016.

Como hemos dicho, existen recibos (aportados por la actora y el demandado) en los que se indica su pago, firmados por Dª Salome. Desde luego, un recibo constituye un medio privilegiado para acreditar el pago de una deuda. Pero no nos encontramos ante una prueba tasada, sino que la prueba debe ser valorada en su totalidad, teniendo en cuenta el resto del material probatorio. Poniendo de manifiesto las serias dudas de hecho que el supuesto plantea, esta Sala considera probado que no se produjo el pago efectivo de dichos recibos y ello en virtud de una serie de indicios.

1.- Las propias características de los recibos favorecen la tesis de la actora. Los recibos correspondientes al plazo nº 9, 10 y 11 están fechados el mismo día (21 de marzo de 2006); el nº 12, el 1 de octubre de 2006; y el nº 13, el 1 de octubre de 2005. Junto a ello, el recibo correspondiente al plazo nº 2 está fechado también el 1 de octubre de 2005, tratándose de un pago parcial, ya que se indica que solo se entrega la suma de 5.950 euros y que el resto se entregará en el mes de marzo de 2006. Carece de sentido que el mismo día se haga un pago parcial del plazo que vencía entonces y se paguen anticipadamente 13.355Ž85 euros. Igualmente, resulta extraño que el mismo día (21 de marzo de 2006) reciba el importe de tres plazos (40.067Ž55 euros), sin que ese adelanto se comunique, como luego veremos, a D. Alberto, que era quien se encargaba de las cuestiones que pudieran surgir en el desenvolvimiento de la operación, debiendo de tener la actora una edad próxima a los 75 años. Hay que resaltar que en la contestación (página 5 in fine) se indica que 'al mismo tiempo de la firma de los recibos se hacía entrega de la cantidad indicada en los mismos'. Es decir, que la propia parte mantiene que la fecha de entrega del dinero es la que consta en cada recibo.

2.- D. Fulgencio no ha aportado unos extractos bancarios que pudieran explicar esos pagos tan cuantiosos. El 21 de marzo de 2006 se pagan 40.067Ž55 euros. El 1 de octubre de 2006 se habrían pagado 26.711Ž7 euros, correspondientes al plazo 3 (documento nº 8-4 de la contestación) y al plazo nº 12, supuestamente adelantado.

3.- En su interrogatorio, D. Fulgencio señaló que los pagos adelantados se hacían en su oficina de Córdoba, en el domicilio particular y en la oficina de Edaco de Jesús Ángel (minuto 8:50) y las personas que estaban 'siempre presentes en la mayoría de los casos eran su hijo Alberto, Beatriz, ella, Jesús Ángel y la señorita Marí Juana'. Sin embargo, ni Alberto, ni Beatriz, ni D. Jesús Ángel corroboran eso en sus declaraciones, sin que Dª Marí Juana (empleada de D. Fulgencio) llegara a declarar en el acto del juicio.

4.- Por su parte, la actora explicó cómo pudieron firmarse los recibos correspondientes a las cuotas 9 a 13. Manifestó que los recibos que se correspondían con entregas reales de dinero los firmó en su casa y que los otros (plazos 9 a 13) se firmaron en el mostrador del despacho de D. Fulgencio y que no recibió cantidad alguna, sino que cuando ella le pregunto: '¿esto para qué es?', D. Fulgencio respondió: 'para pagar las deudas de su marido' y nada más (minuto 20:50), marchándose ella con Beatriz. Ésta confirmó dichas manifestaciones. Según la testigo, estuvo en una ocasión en la oficina de D. Fulgencio, ya que éste había citado a Dª Salome, porque tenía que firmar unos papeles. En esa ocasión, Dª Salome estuvo firmando unos papeles en el mostrador de la oficina de D. Fulgencio, sin que la testigo supiera lo que firmaba aquélla. A la salida, la testigo le dijo a Dª Salome que había firmado muchos papeles, pero que D. Fulgencio no le había dado dinero, a lo que Dª Salome contestó que le había dicho que era 'para pagar las deudas de D. Jesús Ángel' (minuto 30). Igualmente, la testigo señaló que en los demás casos los pagos se realizaban en el domicilio de Dª Salome (minuto 31:45), negando tajantemente haber visto pagos en el despacho de Jesús Ángel e indicando que los pagos se realizaban solo en presencia de Dª Salome y ella (minuto 33)

5.- La testifical no favorece la versión del demandado, sino de la actora. En el acto del juicio declararon tres testigos: Dª Beatriz, D. Alberto y D. Jesús Ángel.

En cuanto a este último, la sentencia valora especialmente su testimonio, del que extrae lo siguiente: 'llegó a manifestar que presenció las entregas de dinero y la firma de los recibos, explicando el procedimiento de pago, y descartando la existencia de deuda pendiente, considerando que la misma se encuentra saldada, con independencia de la fórmula de pago elegida, pues se imputaron al pago de la deuda aquí reclamada, entregas de dinero en metálicos y otros pagos realizados en nombre de la actora por el demandado'. Sin embargo, no es esa la valoración que la Sala hace de su testimonio, que se transcribe literalmente en el recurso de apelación. El testigo se limita a contestar 'si' a la mayoría de las preguntas de la parte demandada. En concreto, se le pregunta: '¿usted presenció la entrega del dinero y la firma de los recibís?' a lo que contesta que sí, pero se desconoce a qué entregas de dinero y recibos se refiere. En otro momento, le pregunta si en el año 2005 la vendedora le pidió a D. Fulgencio anticipar pagos, a lo que contesta que sí, si bien posteriormente lo concreta en la deuda de Tesorería, joyas y deuda hipotecaria. Posteriormente, el letrado del demandado le pregunta: '¿recuerda usted que se anticiparon los pagos en el año 2005?', contestando sí. Inmediatamente después el letrado del demandado afirma 'para hacer frente a toda esa deuda', contestando el testigo que sí. Como vemos el testigo se refiere a los pagos anticipados reconocidos por la actora y que tenía como finalidad saldar deudas con tercero, pero no a las cantidades que ahora analizamos, que en su mayoría son del año 2006. Seguidamente, le pregunta al testigo la letrada de la actora '¿porque no se realizan pagos desde el año 2010?', contestando el testigo que 'ya estaba terminado'. Al preguntarle la letrada '¿porque estaba terminado?' contesta: 'porque ya habían terminado los plazos que había comprado este señor el piso, la finca'. Preguntado nuevamente sobre la cuestión contesta: 'porque ya había terminado de pagar, si la hipoteca era de 30.000.000, pues ya había terminado la hipoteca'. En ese momento, interviene el Magistrado y le aclara que una cosa es la hipoteca y otro el reconocimiento de deuda, contestando el testigo: 'porque ya había terminado la hipoteca, ya había terminado'. El Magistrado vuelve a aclararle que no tiene nada que ver con la hipoteca, pero el testigo insiste en la hipoteca. Desde luego, con estas manifestaciones, no puede decirse que el testigo confirmara cabalmente la versión del demandado, ni que alguna de las cuotas que estamos analizando se pagaran en metálico de forma anticipada en su presencia.

Ya hemos hecho referencia a la testifical de Dª Beatriz, que confirma la versión de la actora. Es verdad que tiene una especial vinculación afectiva con ella (según indicó, lleva 70 años con ella), pero tal circunstancia no resta necesariamente credibilidad a su testimonio cuando existen otros datos de corroboración periférica que se analizan en esta sentencia.

Resta únicamente la testifical de D. Alberto, (hijo de Dª Salome) a la que la resolución recurrida la de mucho valor, sobre todo a una de sus manifestaciones. Indica la sentencia: 'lo verdaderamente relevante viene constituido por la manifestación del Sr. Alberto, quien pese a ser la persona encargada de verificar el correcto cumplimiento de las obligaciones contraídas por el demandado en el reconocimiento de deuda fechado el 1.10.2004, afirmó en juicio desconocer si a día de hoy quedaba alguna cantidad pendiente de pago'. Es cierto que eso dice el testigo (minuto 53:30), pero su declaración debe entendida en su totalidad. Antes que nada hacer dos consideraciones. Por un lado, aún existe una relación de amistad entre D. Alberto y D. Fulgencio. En la página 1 de la contestación a la demanda se indica que 'el comprador demandado mantenía y mantiene una estrecha amistad con el hijo de la actora'. De hecho, D. Fulgencio lo cita como testigo de las entregas de dinero. Además, sin esa relación de amistad no se entiende el negocio jurídico de compraventa, en el que D. Fulgencio, aunque no paga al contado la totalidad de la finca, asume la propiedad y deja que Dª Salome viva en la vivienda hasta su fallecimiento. Por otro lado, no se aprecia en la declaración del testigo un sesgo claramente favorable a favor de Dª Salome, reconociendo extremos que no le benefician como su nota manuscrita en los recibos correspondientes a las cuotas nº 14 y 15.

Dicho esto, no nos podemos quedar únicamente con la frase del testigo que resalta la sentencia. D. Alberto no reconoció haber presenciado entrega de dinero anticipada alguna al margen de los recibos correspondientes a los plazos nº 14 a 18. Además, manifiesta que su madre nunca le indicó esos pagos y que él se encargaba de todas las incidencias que surgían en el pago (sin incluir los pagos 'normales'). De hecho, cuando surgieron (adelanto de las cuotas nº 14 a 18), D. Alberto se desplazó de Madrid a DIRECCION000 para tratarlo, incluyendo notas manuscritas en los recibos. Por eso, manifestó su extrañeza que ni Manuel ni su madre le dijeran nada al respecto, cuando estamos hablando de más de 66.000 euros, es decir, una cantidad similar a las cuotas nº 14 a 18 por las que se desplazó de Madrid y firmó los recibos. También indicó el testigo (minuto 54:30) que su madre le dijo en alguna ocasión que revisara las cuentas, pero que él no lo hizo porque tenía mucha confianza en Manuel.

Con todos estos datos, la Sala considera probado que los recibos correspondientes a las cuotas nº 9 a 13 no se corresponden con un pago real, lo que implica la revocación de la sentencia y la condena del demandado. En contra de ello, no puede aducirse el mero transcurso de siete años sin reclamar, pues se ha explicado el contexto en el que se produjeron los hechos y la relación de confianza de las partes y, en particular, de D. Fulgencio y D. Alberto.

En cuanto a esta condena, debemos hacer una doble consideración.

En primer lugar, la Sala entiende que carece de relevancia el argumento obiter dicta que hace la sentencia de instancia sobre el vencimiento anticipado de la deuda. En el presente caso, no existe tal vencimiento anticipado. La reclamación de la parte actora, formulada en 2018, llega hasta el plazo nº 13, cuyo vencimiento se produjo en el año 2016, puesto que los plazos nº 14 a 18 no son objeto de condena, ya que se ha admitido su pago.

En segundo lugar, y como ya dijimos, Dª Salome no incluye en su reclamación el plazo nº 9, por lo que, en virtud del principio de congruencia, no se puede incluir el mismo en la condena.

En definitiva, la cantidad objeto de condena asciende a la suma de 53.423Ž4 euros.

CUARTO:INTERESES.

La parte actora reclama 'los intereses que legalmente procedan', refiriéndose a los artículos 1101, 1108 y 1109CC.

Tales intereses no pueden devengarse desde la fecha del vencimiento, al no resultar de aplicación el art. 1100.2 CC, ya que ni fue invocado, ni existe reciprocidad en las prestaciones, puesto que los plazos se correspondían con parte del precio de la compraventa y no estaba prevista la entrega de la posesión hasta el fallecimiento de Dª Salome.

La parte actora ha aportado un burofax, fechado el 31 de enero de 2018, reclamando la deuda, pero el mismo no produce la mora de D. Fulgencio, ya que no consta entregado y fue remitido a un domicilio que no es el del demandado.

Por el contrario, consta un email de 5 de febrero de 2018, dirigido por la letrada de Dª Salome a D. Fulgencio reclamando la deuda. Éste sí produce la mora de D. Fulgencio, conforme al art. 1100.1 CC, por lo que el interés legal se devengarán desde ese momento, incrementándose en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, en virtud del art. 576 LEC

QUINTO:COSTAS DE LA INSTANCIA.

Al haberse estimado parcialmente la demanda, cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394.2LEC), sin perjuicio de que existen serias dudas de hecho expuestas en el fundamento de derecho tercero.

SEXTO:COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Salome contra la sentencia de 10 de diciembre de 2019, dictada en el procedimiento ordinario nº 305/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000,

1.- Debemos revocar y revocamos la misma y, en su lugar, condenamos a D. Fulgencio a pagar a Dª Salome la suma de 53.423Ž4 euros, que devengará el interés legal desde el 5 de febrero de 2018, incrementándose en dos puntos desde la fecha de la presente resolución. Cada parte pagará sus propias costas de la instancia y las comunes por mitad.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'