Sentencia CIVIL Nº 272/2021, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 5752/2019 de 04 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A

REFERENCIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 10 BIS DE SEVILLA

ROLLO DE APELACION NUM.: 5752/19-S

AUTOS Nº : 1516/17

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla, a 4 de mayo de 2021.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº. 1516/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº.10 Bis de Sevilla, promovidos por Don Constantino y Doña Micaela, representados por el Procurador Don Javier Fraile Mena, contra la entidad Caja Rural del Sur, S.C.C., representada por el Procurador Don Ignacio Valdertueles Joya, autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 13 de marzo de 2019.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la representación procesal de don Constantino y doña Micaela frente a Caja Rural del Sur, y en consecuencia:

1- DECLARAR LA NULIDAD de la cláusula quinta de gastos, salvo lo relativo a gastos de seguro, conservación y tasación; y la cláusula de vencimiento anticipado sexta bis 1º contenidas en el contrato otorgado en fecha 6 de octubre de 2006 ante el Notario D. José Ignacio Guajardo Fajardo Colunga bajo nº de protocolo notarial 1461.

2- CONDENAR a Caja Rural del Sur a estar y pasar por la anterior declaración, dejando sin efecto las cláusulas declaradas nulas.

3- CONDENAR a Caja Rural del Sur a abonar a la parte demandante la cantidad de 275,52 euros en concepto del Arancel Notarial, 158,87 euros por gastos derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad y 92,80 euros de gastos de gestoría. Las cantidades se incrementarán con los intereses legales desde la fecha del pago de cada uno de dichos conceptos hasta la fecha de la presente resolución.

Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas.

ESTIMARla demanda interpuesta por la representación procesal de don Constantino y doña Micaela, frente a Caja Rural del Sur, y en consecuencia:

1.- DECLARAR LA NULIDAD, de la cláusula limitativa del tipo de interés variable contenida en el contrato otorgado en fecha 6 de octubre de 2006 ante el Notario D. José Ignacio Guajardo Fajardo Colunga bajo nº de protocolo notarial 1461.

2- CONDENAR a Caja Rural del Sur a estar y pasar por la anterior declaración, dejando sin efecto la cláusula declarada nula.

3- CONDENAR a Caja Rural del Sur, a reintegrar a la parte actora la cantidad de 11796,46 euros percibida como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde su constitución más los intereses legales desde la fecha de

cada cobro y hasta la sentencia.

Todo ello con condena en costas a la demandada.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Por la Sala se acordó la deliberación y votación de este recurso, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Procurador Don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Don Constantino y Doña Micaela, se presentó demanda contra la entidad Caja Rural del Sur, S.C.C., interesando que se declarase la nulidad de las cláusulas de gastos y de vencimiento anticipado obrantes en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día 22 de marzo de 2.006. En el curso de los autos, se acumularon los autos 6580/17, en el que los actores habían interesado la nulidad de la cláusula suelo del mencionado contrato, que establecía un interés remuneratorio mínimo del 4,250%. La entidad demandada se opuso, al entender que dichas cláusulas eran plenamente válidas, y que había informado adecuadamente de las condiciones del préstamo. La Sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda, al declarar la abusividad de la cláusula suelo, de gastos referidos a notaría, registro y gestoría y la de vencimiento anticipado. Contra la citada resolución interpuso recurso de apelación la demandada, aunque concretado en la validez de la cláusula suelo y en la existencia de acuerdo privado sobre dicha cláusula suelo.

SEGUNDO.- Se alega, y así se ha acogido, la nulidad de la cláusula suelo, es decir, de aquella cláusula que establece un límite, por debajo del cual no puede traspasarlo los intereses remuneratorios.

Sobre estos pactos de limitación de intereses remuneratorios variables, ya esta Sala se pronunció en la Sentencia de 7 de octubre de 2.011, en el sentido de que estas cláusulas son perfectamente licitas, por cuanto: 'constituyen los términos financieros de la operación de préstamo, están incluidas en la oferta vinculante que la entidad debe hacer al prestatario, de conformidad con la OM de 5 de mayo de 1994, y una vez aceptada la oferta se incorporan al contrato, siendo el precio del mismo. En definitiva, estas cláusulas de limitación de intereses son elementos configuradores del precio del producto contratado, estableciendo el mínimo que el cliente habrá de pagar como intereses del préstamo, y el máximo que abonará. Fijan, por tanto, el marco de fluctuación del precio, en un contrato en el que el prestatario ha optado libre y voluntariamente por un interés variable, y por tanto, sujeto a las oscilaciones y riesgos de un mercado libre. Precisamente esos riesgos son los que se tratan de paliar o cubrir con los pactos de limitación de los intereses variables. Así pues, consideramos que estas cláusulas no son de carácter accesorio, no constituyen una condición general de la contratación, sino que como uno de los factores de determinación del precio del contrato (junto con el interés referencial y el interés diferencial), precisamente el que determina el mínimo que habrá de pagar el prestatario, forman parte integrante de uno de los elementos esenciales del mismo. Como tal es el elemento decisivo a la hora de decantar su voluntad para contratar, el que necesariamente conoce, sobre el que reflexiona la conveniencia o no de hacer el contrato, a diferencia de las condiciones generales, las cuales el consumidor puede no tomar en consideración o desconocer, o no comprender su alcance y trascendencia o adherirse a ellas pese a su disconformidad porque lo que verdaderamente le interesa es el objeto principal del contrato y la conveniencia de las condiciones esenciales del mismo'.

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que resolvió el recurso interpuesto respecto de la citada Sentencia de esta Sala, de 9 de mayo de 2.013, declara expresamente que: '256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

257. No es preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-.

258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.

259. En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso'.

Por tanto, se puede afirmar que estas cláusulas no son abusivas en sí mismas, porque forma parte esencial y determinante del contrato, dado que determina el precio, es la cuantía minima que el prestatario ha de abonar por intereses remuneratorios. Como nos dice la citada Sentencia: 'las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato'. Para más adelante concluir que: '196. De lo expuesto cabe concluir:

a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato.

b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio.

197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

Consecuente con ello, es que su nulidad no se va a producir en cuanto que suponga una ruptura del necesario e imprescindible equilibrio que ha de existir entre las prestaciones de las partes, sino por falta de transparencia, bien porque su redacción sea confusa, equivoca, o ininteligible, o que en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente, sobre el alcance y consecuencias de dicha cláusula.

TERCERO.- En definitiva, se pretende que estas cláusulas que afectan al objeto principal del contrato, estén sometidas a ese doble control de transparencia, a efecto de incorporación al contrato, es decir, a su validez y plena eficacia. Con respecto a este proceso de incorporación al contrato, la citada Sentencia declara que: '201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-.

2.2. Conclusiones.

202. Coincidimos con la sentencia recurrida, en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.

203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC'.

Y un segundo control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores. En concreto, la citada Sentencia declara que: 'En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

213. En definitiva, como afirma el IC 2000, '(e)l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.

214. En este sentido la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, ya citada, apartado 49, con referencia a una cláusula que permitía al profesional modificar unilateralmente el coste del servicio contratado, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente '(...) de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste (...)''.

La conclusión que se obtiene de estas consideraciones, es que no podemos encontrar que una cláusula suelo puede ser, en principio, perfectamente válida, en cuanto que supere el primer control de transparencia, sin embargo, se declare nula porque la información suministrada al prestatario tenga que calificarse de insuficiente, en relación a las consecuencias que le supondrá su inclusión en el contrato. Por ello, nos dice la reiterada Sentencia que: 'Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa'.

CUARTO.- Aplicadas estas consideraciones al supuesto analizado en la presente litis, nos encontramos que el contrato de préstamo con garantía hipotecario se formalizó mediante escritura pública otorgada el día 6 de octubre de 2.006, por importe de 106.000 euros, en el que se estableció un primer periodo a interés fijo al 4%, durante un año, posteriormente variable sobre la base del euribor más 0,50 puntos, y se estableció una cláusula suelo del 4,250%.

Es incuestionable la aplicación, con carácter general, a los préstamos hipotecarios de la Orden de 5 de mayo de 1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente al momento de la formalización del préstamo con garantía hipotecaria a que se contrae la presente litis, aunque posteriormente ha sido derogado por Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por cuanto su finalidad, como nos dice en la Exposición de Motivos es: 'es garantizar la adecuada información y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios presta especial atención a la fase de elección de la entidad de crédito, exigiendo a ésta la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos. Téngase presente que la primera premisa para el buen funcionamiento de cualquier mercado, y, a la postre, la forma más eficaz de proteger al demandante de crédito en un mercado con múltiples oferentes, reside en facilitar la comparación de las ofertas de las distintas entidades de crédito, estimulando así la efectiva competencia entre éstas.

Pero la Orden, además de facilitar la selección de la oferta de préstamo más conveniente para el prestatario, pretende asimismo facilitar a éste la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. De ahí la exigencia de que tales contratos, sin perjuicio de la libertad de pactos, contengan un clausulado financiero estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, de forma que sean comprensibles por el prestatario'.

Normativa que esta Sala viene manteniendo que se ha de aplicar con carácter general, aunque se supere el límite cuantitativo del importe del préstamo establecido en la Orden de 1.994, veinticinco millones de pesetas, es decir, 150.253,02 euros, porque no podemos olvidar que en la Orden de 2.011 dicho límite cuantitativo desaparece, porque se trata de garantizar la transparencia bancaria, en fin, un adecuado conocimiento por parte del usuario bancario, en definitiva a un consumidor.

Por tanto, como se trata de conocer si el contrato de préstamo reúne dichos requisitos de transparencia, exigido por la citada Directiva y desarrollado por la legislación de consumidores al que se refiere la citada Sentencia de 9 de mayo de 2.013, entendemos que se deben tener en cuenta las previsiones que dicha Orden recoge sobre transparencia, en orden a determinar la validez de la cláusula suelo, aún cuando se superase dicho límite, que no es el presente caso.

En concreto, en la citada normativa, se exige que la entidad crediticia entregue un folleto informativo y una oferta vinculante, que ha de recoger las condiciones financieras en el mismo orden que aparezca en la escritura pública, que detalladamente se recoge en el Anexo II de dicha Orden. Ordinal que se ha de seguir rigurosamente. Así la cláusula primera ha de referirse al capital del préstamo; la primera bis a la cuenta especial; la segunda a la amortización; la tercera a los intereses ordinarios; la tercera bis al interés variables; la cuarta a las comisiones; la cuarta bis a la tabla de pagos y tipo de interés anual equivalente.; la quinta a los gastos a cargo del prestatario; la sexta a los intereses de demora; y la sexta bis a la resolución anticipada por la entidad de crédito.

Ese orden riguroso, que en términos imperativos la citada Orden señala que se han de seguir, es evidente que se siguen en la escritura de de préstamo con garantía hipotecaria.

A estos efectos, no podemos olvidar que con el fin de conseguir esa plena comprensión por parte de los prestatarios, dicha Orden impone determinadas exigencias al propio Notario interviniente, aunque por si solas no son determinantes de la validez de dicha cláusula, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia. Así en la Exposición de Motivos se señala que: 'A esa adecuada comprensión deberá colaborar el Notario que autorice la escritura de préstamo hipotecario, advirtiendo expresamente al prestatario del significado de aquellas cláusulas que, por su propia naturaleza técnica, pudieran pasarle inadvertidas'. Expresamente el artículo séptimo dispone que el prestatario tiene derecho a examinar el proyecto de escritura en el despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento de la escritura. El Notario deberá comprobar, en aplicación del Reglamento Notarial, si existen discrepancias entre la oferta vinculante y las cláusulas financieras del contrato. En el caso de préstamo a interés variable, entre otras cuestiones que se han establecido límites a la variación. En particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y la baja, lo cual, el Notario lo consignará expresamente en la escritura, advirtiendo de ello a ambas partes. Obviamente, cumplir los requisitos que impone dicha Orden le corresponde a las entidades crediticias, como expresamente dispone el artículo primero, pero entendemos que dicho cumplimiento ha de hacerse extensivo a vigilar que tercero que intervengan, también los cumpla. Entre ellos que el Notario recoja las advertencias mencionadas, tanto al derecho de los prestatarios a examinar el proyecto de escritura o que ha renunciado a ello, y, desde luego, entre otras, las referidas a los intereses variables.

Tras un análisis detallado de la escritura, resulta que sí se ha realizado la oportuna diligencia de comprobación por el Notario, aunque no con los requisitos legales, dado que no se hace referencia a la existencia de esa limitación de los intereses remuneratorios.

En base a estas consideraciones, en principio, habría de entenderse que dicha cláusula es nula. Sin embargo, para llegar a una conclusión definitiva, debemos analizar singularmente el documento que las partes formalizaron con fecha 11 de mayo de 2.015, y que se ha aportado por los actores.

QUINTO.- En el citado documento, por el cual se eliminó la cláusula suelo, se dispuso, en el expositivo segundo, que: 'CUARTA.- Los titulares del préstamo hipotecario declaran conocer y entender que el tipo mínimo pactado, tanto en la escritura de préstamo hipotecario, como en las novaciones posteriores, forman parte del objeto principal del contrato, y que la entidad ha cumplido con sus obligaciones en materia de transparencia habiendo los titulares comprendido realmente su importancia en el desarrollo razonable del contrato, entendiendo sencillamente la carga económica y jurídica que supone para estos, teniendo un conocimiento real y completo de cómo juegan o pueden jugar los tipos mínimo y máximo en la economía del contrato.

Así mismo declaran que tiene perfecto conocimiento del tipo mínimo pactado, así como de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, habiendo sido informados cumplidamente por la entidad para poder adoptar su decisión económica.

QUINTA.- Los titulares declaran haber recibido simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de constatar, asÍ como información previa clara y compresible sobre el coste comparativo con otras modalidades de prest5amos de la entidad'.

En un supuesto similar al analizado en la presente litis, concretamente en la Sentencia de de 23 de julio de 2.020, rollo 7000/18 declaramos que:

'En relación con esta cuestión, en este concreto supuesto nos encontramos con la particularidad del Acuerdo suscrito por las partes el 20 de julio de 2015 (folio 35 y 36 de las actuaciones), mediante el que se eliminaba definitivamente la cláusula suelo del contenido del préstamo hipotecario, se establecía un tipo mínimo de interés del 2'15% durante treinta y seis meses, transcurrido el cual el tipo a aplicar sería el Euribor más el diferencial del 2'05% pactado en la escritura de préstamo hipotecario. Además, el prestatario renunciaba a reclamar cualquier concepto relativo a la cláusula suelo.

Nos hallamos ante un acuerdo contenido en tres folios, de fácil lectura, firmado por el prestatario, que contiene un párrafo claro, concreto y preciso en el que reconoce concreta y expresamente que antes del otorgamiento de la escritura pública fue informado por Caja Rural de forma transparente sobre los términos y condiciones de la hipoteca, 'señaladamente sobre la existencia y la repercusión económica de la cláusula suelo, de modo que comprendió su importancia en el desarrollo económico del contrato.'

Es una expresa y específica declaración de conocimiento por el prestatario de que con anterioridad a la firma de la escritura de préstamo fue informado de forma transparente no solo de la existencia de un tipo mínimo en el contrato, sino también de su repercusión económica, y manifiesta que comprendió su importancia en el desarrollo del contrato.

Ante estas manifestaciones efectuadas por el propio prestatario en julio de 2015, cuando era de conocimiento público la problemática y el debate que las cláusulas suelo habían suscitado en la sociedad, y era conocida la doctrina que el Tribunal Supremo estableció sobre ellas desde mayo de 2013, no puede sostenerse razonablemente que la parte prestataria no fue informada de la existencia de la clausula, ni de su trascendencia y efectos jurídicos y económicos en el largo tiempo de duración del préstamo hipotecario.

Así pues, estimamos acreditado que en este caso hubo información previa al prestatario, clara, transparente, expresa y comprensible de la incorporación al contrato de una cláusula que establecía un tipo mínimo de interés, y que el prestatario la entendió y comprendió las consecuencias económicas y jurídicas de la misma en el desarrollo de la relación contractual, como expresamente reconoció en el documento que firmó el 20 de julio de 2015.

Este documento es breve, de fácil lectura y modificaba las condiciones del préstamo de forma favorable para el prestatario, eliminando la cláusula suelo. Es razonable entender que si lo firmó fue porque las condiciones del préstamo modificadas eran favorables para el prestatario y las aceptaba, prestando su consentimiento. Así lo reconoció el propio demandante en la prueba de interrogatorio cuando, preguntado por este acuerdo de julio de 2015 a partir del minuto 2'56'' de la grabación audiovisual del juicio, manifestó que el acuerdo le convenía porque bajaba el importe de la cuota, y asimismo manifestó que comprendió el contenido del documento.

Pues bien, partiendo de esta consideración, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz que firma un documento de dos folios y medio de contenido, escrito en letra clara y perfectamente legible, hemos de entender igualmente que también leyó el párrafo en el que hace un reconocimiento de haber sido informado de manera transparente 'con carácter previo al otorgamiento de la escritura de préstamo' sobre la existencia y repercusión económica de la cláusula suelo, habiendo comprendido su importancia en el desarrollo futuro del contrato. No puede admitirse desde un prisma lógico y racional que el prestatario sólo se enterase de la parte favorable de lo que firmaba de un documento de tan fácil lectura y comprensión, ignorando o no prestando atención el resto del breve documento, pues ello denotaría una ligereza o negligencia que no puede ampararse por razones de seguridad jurídica y de buena fe en el cumplimento de los contratos. Sería imposible el desarrollo de relaciones jurídicas de forma segura y ordenada si para declarar nulo un contrato bastase la sola afirmación de uno de los contratantes de no haberlo leído al tiempo de su firma'.

En la Sentencia de esta Sala dictada el día 10 de julio de 2.020 en el rollo 42/17 decimos que: 'Para apreciar el cumplimiento de los deberes de transparencia toma en consideración que tal documento se redacta en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013, era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto. Es decir, estima que tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de la firma del documento y el contenido del mismo se ha acreditado la transparencia exigible. Finalmente en cuanto a sus efectos, considera que, como cualquier contrato, vincula a las partes al cumplimiento estricto de su contenido'.

En este mismo orden, no podemos olvidar la reciente Sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2.020 que analiza este tipo de acuerdos en relación con la Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2.020, declarando que: '3. Por lo que se refiere a la modificación o novación de la cláusula suelo, en las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre, 548/2018, de 5 de octubre, y 101/2019, de 18 de febrero, declaramos que es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, aunque pudiera declararse la nulidad de la cláusula originaria si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor.

En cuanto a la transacción, en la sentencia de pleno 205/2018, de 11 de abril, en un supuesto similar al presente, también declaramos que una cláusula suelo podía ser objeto de una transacción: las partes, partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida y para evitar un litigio, podían convenir realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convirtiera la incertidumbre en seguridad. Y, como era el caso, si los términos de la transacción aceptada por el consumidor venían predispuestos por el empresario, entonces era preciso comprobar, también de oficio, que se habían cumplido las exigencias de transparencia en la transacción.

4. La STJUE de 9 de julio de 2020, al responder a la primera cuestión prejudicial, declara que 'el articulo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional'.

En su contestación a la segunda cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia concluye que la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, si no ha sido negociada individualmente, puede, en su caso, ser declarada abusiva. Con ello admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia, que desarrolla a continuación en los apartados 40 y ss.

5. Al analizar estas exigencias, en contestación a la cuestión prejudicial cuarta, el TJUE realiza las siguientes consideraciones:

'51 (...) Debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él de tal cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2019, GT, C-38/17, EU:C:2019:461, apartado 33 y jurisprudencia citada).

'52 No obstante, en el caso de una cláusula que consiste en limitar la fluctuación a la baja de un tipo de interés variable calculado a partir de un índice, resulta evidente que el valor exacto de ese tipo variable no puede fijarse en un contrato de préstamo para toda su duración. Así pues, no cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional. En particular, la aplicación de un tipo de interés variable conlleva, a lo largo del tiempo, por su propia naturaleza, una fluctuación de los importes de las cuotas futuras, de forma que el profesional no está en condiciones de precisar el impacto exacto de la aplicación de una cláusula 'suelo' sobre tales cuotas.

53 No es menos cierto, no obstante, que el Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 56).

'54 En efecto, mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo 'suelo' que se le propone.

'55 Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula 'suelo', coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula 'suelo' inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula 'suelo', debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios.'

Y a la vista de lo anterior, concluye:

'el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula 'suelo', deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula 'suelo', en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés'.

6. Al proyectar esta doctrina sobre la estipulación primera del contrato privado de 19 de marzo de 2014 que reduce el suelo inicialmente pactado del 3,25% al 2,25%, hemos de advertir, como ya lo hicimos en la sentencia 205/2018, de 11 de abril, que esa cláusula no está negociada individualmente, y por lo tanto debe ser objeto de un control de transparencia.

Las pautas interpretativas expuestas por la STJUE de 9 de julio de 2020, respecto de la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario deben aplicarse también a la cláusula de un posterior acuerdo contractual, no negociado individualmente, que modifica la inicial cláusula suelo, en la forma indicada por el propio TJUE.

Lógicamente, hemos de partir de las concretas circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación: unos meses después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia. De hecho, los propios prestatarios, en su escrito de oposición a la apelación manifiestan:

'Hasta que no se hicieron eco de la información que rodeó a la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo en medios de comunicación, prensa escrita, boca a boca, etc. no se pararon a mirar, valorar y darse cuenta de que ellos también eran unos de tantos consumidores a los que el banco, sin previo aviso, había incluido una cláusula suelo en su hipoteca'.

Los prestatarios también reconocieron que fueron ellos quienes acudieron a la oficina de la entidad bancaria a pedir que se les suprimiera la cláusula suelo, lo que inicialmente fue denegado por el director de la oficina, sin perjuicio de que al día siguiente les ofrecieran rebajarla al 2,25% en los términos del documento de privado de 19 de marzo de 2014, que aceptaron.

De este modo, cuando se modificó la cláusula suelo, los prestatarios sabían de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido.

Por otra parte, como afirma el TJUE, la transcripción manuscrita en la que los prestatarios afirman ser conscientes y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 2,25% no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, pero sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Así lo entendimos en la Sentencia 205/2018, de 11 de abril: 'Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a resaltar su existencia y contenido'.

Al margen de lo anterior, el TJUE entiende que la información que debía suministrarse al prestatario consumidor debía permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas del mantenimiento de la cláusula suelo en el 2,25%, y menciona expresamente la relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés

Este criterio de transparencia se habría cumplido en este caso, pues consta el conocimiento de esta evolución del índice y sus concretas consecuencias económicas, por la incidencia práctica que había tenido esta evolución en la concreción de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando, y en el propio documento se especifica el valor del índice en ese momento (0,513%).

Además, esta información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España.

Por todo lo cual, hemos de concluir que la cláusula de modificación cumplía con estas exigencias de transparencia'.

Además, no podemos olvidar que estamos ante un documento firmado por los actores. Respecto de la estampación de la firma en un documento, tiene esta Sala declarado que es unánime la jurisprudencia que sostiene que cuando un documento aparece suscrito por una persona a quien afecta su cumplimiento, hay que admitir, como presunción iuris tantum, que la firma estampada es una demostración de conformidad de quien la puso, dado que el autorreconocimiento o confesión de certeza de la propia firma tiene la eficacia de asumir su contenido. Como señala la Sentencia de 24 de septiembre de 1.980 que: 'el acto de reconocimiento o confesión de certeza de la propia firma estampada al pie de un documento, privado tiene la eficacia de asumir su contenido, como así lo impone la declaración de voluntad que la suscripción documental comporta, según preceptúa el artículo 1255 del Código Civil; y en este sentido es reiterada la doctrina jurisprudencial expresiva de que tal adveración presupone 'iuris tantum' la autenticidad del texto escriturado, a no demostrarse lo contrario mediante prueba que, como elemento obstativo al nacimiento de la obligación, corresponde al demandado a tenor del artículo 1214 del Código Civil ( sentencias de 5 de mayo de 1958, 24 de octubre de 1959, 10 de marzo de 1960, 20 de febrero de 1963, 21 de noviembre de 1967, 23 de abril de 1969, etc.), presunción de conformidad que alcanza a la totalidad de lo figurado en el escrito de que se trata ( sentencia de 17 de febrero de 1975)'. En definitiva, como señala la Sentencia de 20 de noviembre de 1.992 no se puede pedir que se parta de una realidad contraria a lo que el mismo expresa, ya que ello implica aplicar una presunción contraria a la prueba directa, sin base fáctica alguna que así lo aconseje, conforme a la sana crítica o a las máximas de experiencia. En conclusión, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, con cita de otra del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1.992: 'es de un hecho pretérito y acredita no sólo la intervención y admisión de lo que el documento refiere, sino que también es la prueba endógena de lo que contiene, porque, al integrarse en el documento, lo autentifica en cuanto lo finaliza, cierra y ratifica en lo que expresa, suponiendo, en definitiva, un reconocimiento de deuda que induce a presumir su exigibilidad por razón de la eficacia constitutiva del título, de modo que dicha aceptación presupone un indicio relevante en orden a acreditar esa deuda, generando este presupuesto que deba imputarse al obligado o, aceptante, la carga de la prueba de que tal asunción de responsabilidad obedece a causas distintas'.

Por tanto, hemos de concluir que en el presente caso, con anterioridad a la firma de la escritura pública, se cumplieron los deberes de información que permitieron a la parte prestataria conocer y comprender el real y verdadero alcance de la cláusula de limitación de la variación de tipos de interés, su trascendencia jurídica y su repercusión económica, tomando su decisión de contratar con pleno conocimiento de causa.

Por todo ello, debemos declarar que la cláusula supera, en este caso, el control de transparencia, por lo que debe declararse su validez.

SEXTO.- Las precedentes consideraciones, han de conducir, con estimación del recurso de apelación, a la revocación parcial de la Sentencia recurrida y, en su lugar, con desestimación parcial de la demanda, procede absolver a la demandada de los pedimentos formulados en su contra referidos a la cláusula suelo, incluida la indemnización por este concepto, confirmándola en los demás pronunciamientos que no se opongan a la presente, sin declaración sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Ignacio Valdertueles Joya, en nombre y representación de la entidad Caja Rural del Sur, S.C.C.; contra la Sentencia de fecha 13 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 10 Bis de Sevilla, en los Autos de Juicio Ordinario nº. 1516/17; la debemos revocar y revocamos parcialmente y, en su lugar, con desestimación parcial de la demanda, procede absolver a la demandada de los pedimentos formulados en su contra referidos a la cláusula suelo, incluida la indemnización por este concepto, confirmándola en los demás pronunciamientos que no se opongan a la presente, sin declaración sobre las costas de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS:

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466y 478 y disposición final decimosexta LEC).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479y disposición final decimosexta LEC), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicialy la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477LEC. Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-