Sentencia Civil Nº 273/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 38/2006 de 05 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00273/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000038 /2006

SENTENCIA Núm. 273/2007

Iltmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a cinco de Junio de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 310/2005, Rollo número 38/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Gijón; entre partes, como apelante BETA CAPITAL, SOCIEDAD DE VALORES, S.A. representado por el Procurador D. Joaquín Secades Álvarez bajo la dirección letrada de Dña. Carmen Temprano Vázquez, como apelados Dña. Mónica , Dña. Andrea y Dña. Leonor , representadas por el Procurador D. Juan Ramón Suárez García bajo la dirección letrada de D. Ricardo Fernández Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 10 de Octubre de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. JUAN RAMÓN SUÁREZ GARCÍA en nombre y representación de Dña. Mónica , Dña. Andrea y Dña. Leonor frente a la entidad BETA CAPITAL S.V., S.A. cuya representación procesal ostenta el Procurador de los Tribunales D. JOAQUÍN SECADES ÁLVAREZ, debo condenar y condeno a la entidad demandada a indemnizar a las actoras la cantidad de DIECISIETE MIL SETECIENTOS CUARENTE Y SIETE EUROS (17.747 euros), más los intereses legales desde el día de interposición de la demanda. Con imposición de costas procesales a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BETA CAPITAL SOCIEDAD DE VALORES, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la Votación y Fallo el día 24 de Mayo de 2007.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Las demandantes, Dª Mónica , Dª Andrea , y Dª Leonor , ejercitan acción en reclamación de cantidad -17.747 €-, contra "BETA CAPITAL, S.V., S.A.", en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados por la demandada, por incumplimiento de un contrato de gestión de cartera suscrito entre las partes.

La demandada se opone a las pretensiones de las actoras.

La Sentencia recaída en la primera instancia estima la demanda en su integridad, condena a "BETA CAPITAL, S.V., S.A." a pagar a las demandantes la cantidad reclamada, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, y las costas procesales causadas.

Contra dicha Sentencia se alza en apelación la parte demandada, que mantiene en esta instancia sus iniciales pretensiones, y solicita, por tanto, que se revoque la Sentencia apelada y se desestime la demanda en su integridad.

SEGUNDO.- Se somete a la consideración de éste Tribunal una cuestión que, aunque con las especificidades que más adelante analizaremos, ya ha sido tratada por éste Tribunal en Sentencias de 27 de mayo de 2.004, 19 de abril de 2.005, 24 de junio de 2.005, 16 de septiembre de 2.005, 30 de septiembre de 2.005, 31 de octubre de 2.005, 11 de noviembre de 2.005, 6 de febrero de 2.006, y 14 de noviembre de 2.006 , y que puede resumirse en lo siguiente: la Sociedad de Valores "BETA CAPITAL, S.V., S.A." suscribe un contrato de gestión de cartera con un cliente, éste le entrega una determinada cantidad de dinero, y la entidad gestora invierte parte de ese dinero en la adquisición de unos determinados valores, de alto riesgo, que no pueden entenderse comprendidos dentro de los términos del contrato, y sin recibir tampoco autorización expresa del cliente, valores que fueron posteriormente vendidos, generando pérdidas para el cliente.

No obstante, se trata de resolver el caso concreto que ahora se plantea, por lo que procederá el Tribunal al análisis de las cuestiones planteadas en el recurso, con estricta observancia de lo dispuesto en el artículo 465-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Ha quedado debidamente acreditado que el 4 de enero de 1.994, las demandantes suscribieron un contrato con "BETA CAPITAL, S.V., S.A.", por el que aquéllas encomendaban a ésta el asesoramiento y gestión de todo acto tendente a la administración del patrimonio entregado, y "BETA CAPITAL, S.V., S.A." se comprometía a efectuar la puesta en práctica de todas las operaciones relacionadas con el patrimonio de aquéllas, afecto a los valores mobiliarios y a la liquidez con ellos relacionados, pudiendo, en consecuencia, llevar a cabo las necesarias compras, ventas, suscripciones, cobro de dividendos activos, ejercicio de opciones, adquisición y enajenación de derechos de suscripción, cobro de primas de asistencia, etc., pudiendo firmar a tal fin cuanta documentación fuese necesaria por cuenta del cliente. El día 3 de agosto de 2.000 la demandada adquirió para las actoras 45 títulos de HSBC 13%, por un importe líquido de 45.450 €. Los citados títulos fueron vendidos el 31 de julio de 2.001, por un importe líquido de 35.100 €, con lo que se originaron para el cliente unas pérdidas de 10.350 €. El día 1 de agosto de 2.001 la demandada adquirió para las demandantes 35 títulos COMMERZ INTL, por un importe líquido de 35.087,50 €. Estos títulos fueron vendidos el 7 de agosto de 2.002, en un precio de 24.860 €, con lo que se originaron para el demandante unas pérdidas de 10.227 €. La pérdida acumulada por las dos operaciones asciende a un total de 20.577 €. La demandada ha indemnizado a las demandantes en la cantidad de 1.380 € por las pérdidas correspondientes a 6 bonos de HSBC, y en la cantidad de 1.450 € por las pérdidas de COMMERZ INTL, por haber sido adquiridos sin haber fondos suficientes de las demandantes en la cuenta. Según informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, obrante en autos, los referidos valores no eran negociados en ningún mercado.

Sostiene la parte demandada, ahora apelante que las operaciones descritas de compra y venta de valores de HSBC y COMMERZ INTL estaban comprendidas dentro de la autorización contenida en el contrato, que no establecía limitación alguna en relación con el tipo de valores en los que la Sociedad de Valores podía invertir por cuenta de sus clientes.

Ante tal afirmación hemos de decir que, si bien es cierto que el contrato que regía, en un principio, la relación mercantil entre las partes, era el celebrado el 4 de enero de 1.994, y que en él no se describían los tipos de valores que la entidad podía gestionar por cuenta de sus clientes -a diferencia de lo que ocurre en contratos celebrados posteriormente por la misma entidad, y analizados en las Sentencias antes citadas-, no es menos cierto que la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1.995, por la que se desarrolla parcialmente el RD 629/1993 de 3 may ., sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios (BOE de 2 de noviembre), estableció la necesidad de que las Entidades encargadas de la gestión de valores utilizasen un contrato-tipo para desarrollar, entre otras, las operaciones de gestión de carteras, en cuya redacción se atendería a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como a las normas de conducta que se establecen en el Real Decreto 629/1993 , y en el que se debía establecer con claridad, entre otras cosas, el conjunto de obligaciones a las que se comprometan las partes, y, en particular, las obligaciones de la entidad, «delimitando su contenido específico». Estableciéndose en la Disposición Final de dicha Orden que las entidades gestoras disponían de un plazo de seis meses, a partir de su entrada en vigor, para adaptar a los requisitos de información establecidos en la sección cuarta los contratos celebrados con sus clientes, con anterioridad a su entrada en vigor. Es más, por Orden Ministerial de 7 de octubre de 1.999 de desarrollo del Código General de Conducta y Normas de Actuación en la Gestión de Carteras de Inversión (BOE de 16 de octubre ), se estableció más concretamente que el contrato-tipo debía estar redactado de forma clara y fácilmente comprensible, y que su contenido debía abarcar, entre otros, los siguientes aspectos: «a) Descripción pormenorizada de los criterios generales de inversión acordados entre el cliente y la entidad»; y «b) Relación concreta y detallada de los diferentes tipos de operaciones y categorías de los valores o instrumentos financieros sobre los que recaerá la gestión y de los tipos de operaciones que se podrán realizar, en la que se distinguirán, al menos, las de valores de renta variable, de renta fija, otros instrumentos financieros de contado, instrumentos derivados, productos estructurados y financiados. Deberá constar la autorización del cliente en forma separada sobre cada uno de dichos valores, instrumentos o tipos de operación». Es cierto que la Disposicion Final de esta última Orden habilitaba a la Comisión Nacional del Mercado de Valores para desarrollar lo previsto en ella y, en particular, para aprobar los modelos normalizados de contrato-tipo, así como para establecer los plazos para adaptar los contratos firmados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Orden a los requisitos establecidos en ella y en sus normas de desarrollo, y que la Circular 2/2000, de 30 de mayo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre Modelos Normalizados de Contrato-Tipo de Gestión Discrecional e Individualizada de Carteras de Inversión y Otros Desarrollos de la Orden de 7 de Octubre de 1999 (BOE de 13 de junio), concedió a las entidades que realicen la actividad de gestión de carteras el plazo de cinco meses desde la fecha de su entrada en vigor para adaptar los contratos firmados con sus clientes al contenido de la Orden ministerial de 7 de octubre de 1999, por lo que, en principio, cuando "BETA CAPITAL, S.V., S.A." adquirió los valores de HSBC en agosto de 2.000 , todavía estaba dentro de plazo para realizar la adaptación, pero dicho plazo ya había transcurrido con creces cuando vendió tales valores, en julio de 2.001, y cuando compró los de COMMERZ INTL, en agosto de 2.001. Sin embargo, "BETA CAPITAL, S.V., S.A." incumplió está obligación de adaptación que le venía legalmente impuesta, al menos en relación con el contrato celebrado con las demandantes el 4 de enero de 1.994, y el efecto de este incumplimiento no debe perjudicar a las demandantes, por lo que ha de presumirse que, al menos, a partir del vencimiento del plazo que tenía la demandada para realizar la adaptación del contrato -primero a los requisitos fijados por la OM de 25 de octubre de 1.995, y después a los fijados en la OM de 7 de octubre de 1.999-, no quedaba tácitamente autorizada para realizar operaciones con valores de alto riesgo, para las cuales necesitaría expresa autorización, de modo que, siendo indudable que las operaciones litigiosas eran operaciones de alto riesgo que afectaban a valores que no eran negociados en ningún mercado, y que no consta que la demandada informase con claridad a sus clientes de tales circunstancias, para que estas tomasen cabal conocimiento de las operaciones realizadas por su cuenta, y asumiesen conscientemente los riesgos que de ellas pudiesen derivarse, debe responder la demandada de los perjuicios causados a las actoras por las pérdidas sufridas en las operaciones que comentamos, por haber incumplido la obligación de información que le venía legalmente impuesta.

CUARTO.- Es indiscutible, por tanto, que la operación de compra y venta de los valores litigiosos no podía estimarse comprendida dentro de los términos de la autorización genérica contenida en un contrato que no cumplía los requisitos legalmente exigidos en cuanto al deber de información y especificación de los valores que podía gestionar la entidad por cuenta del cliente. La apelante sostiene que informó en su día a las demandantes acerca de las operaciones realizadas, pero lo cierto es que no puede mantenerse con rigor que fuese intención de las demandantes autorizar operaciones con valores de alto riesgo. Como ya dijo este Tribunal en las Sentencias antes aludidas, con cita de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2.003 , el llamado contrato de comisión mercantil está fuertemente intervenido administrativamente, haciéndose especial incidencia en la regulación de la conducta profesional del comisionado en orden a alcanzar la mayor transparencia y así el R.D. de 5-3-93 en su artículo 4 dispone que las órdenes de la propiedad, comitente u ordenante han de ser claras y precisas, sus artículos 6 y 7 imponen la existencia de un registro de operaciones y el 7 el de un archivo justificante de órdenes que si se dan de viva voz deben ser después confirmadas y documentadas, y la Circular 3/93 de 29 de Diciembre emitida por la CNMV desarrolla dichas exigencias insistiendo en ellas, y también que es verdad que la citada Circular de 29-12-2000 prevé, para algún tipo de operaciones, cuando la orden haya sido dada de viva voz que la confirmación pueda producirse si por el receptor de la orden se da cuenta documentada al ordenante en la ejecución de aquella y éste, en un plazo determinado, nada objeta, pero es necesario tener en cuenta, en este caso, que, como dice la CNMV en su contestación a la reclamación formulada, el hecho de que el cliente fuese informado de la liquidación de las operaciones no significa que la compra se hiciese en atención a una específica orden dada por la propiedad a la demandada (orden que, desde luego, no se ha acreditado), y no acogiéndose al contrato de gestión, por cuanto la propiedad no tiene porqué tener conocimiento sobre la aptitud o no de los valores adquiridos por la entidad en base al contrato de gestión. Y en este caso no se ha probado, desde luego, que las demandantes tuviesen dicho conocimiento, de modo que la comunicación posterior de las operaciones realizadas no puede sustentar la presunción de que consintiesen las operaciones con cabal conocimiento de que no se encontraban dentro del ámbito del contrato de gestión; para ello hubiese sido necesario que en aquéllas comunicaciones se hubiese informado a las clientes de que se trataba de valores no negociados en ningún mercado, y excluidos, por tanto, del ámbito de los contratos que podían considerarse comprendidos dentro de los términos de la autorización contractual; en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2.002 dice, respecto del mandato, que solo cabe pensar en la posibilidad de concurrencia de una ratificación tácita y posterior al acto del mandatario cuando así resulta de los actos concluyentes no bastando el conocimiento por el mandante o la mera noticia del acto pues es necesaria una verdadera voluntad de aceptar el mismo, por lo que la normativa propende, en beneficio de la transparencia y del usuario, a la confirmación o ratificación posterior de la orden dada de viva voz, debiendo ponderarse que si esto es así y las sociedades de valores vienen obligadas a la llevanza de un registro de operaciones y de órdenes el principio de posibilidad y disponibilidad probatoria (art. 217.6 LEC .) desplaza a ellas la carga de la prueba.

QUINTO.- Sostiene la parte apelante que con anterioridad a las operaciones que aquí se discuten, ya había realizado otras con los mismos valores, entonces con plusvalías para las demandantes, sin que estas hubiesen formulado objeción alguna, y efectivamente así es, pero es necesario tener en cuenta que no consta que las demandantes tengan especiales conocimientos de los mercados financieros, y tampoco consta que fuese su intención operar con valores de alto riesgo, por lo que ha de concluirse que no consta que cuando se realizaron aquéllas otras operaciones fuesen conscientes las demandantes de los riesgos de las operaciones entonces realizadas (Sentencias de éste Tribunal, de 16 y 30 de septiembre, y 11 de noviembre de 2.005 ), ni cabe presumir, por tanto, que habiéndolas consentido entonces, las consentían también para el futuro, pues lo verdaderamente relevante es que ni antes ni después de las operaciones tuvieron los demandantes información detallada de la naturaleza de los bonos y los riesgos de la operación.

SEXTO.- Pretende impugnar la parte apelante la valoración que se hace en la Sentencia apelada del testimonio de D. Gustavo , que fue empleado suyo, pero lo cierto es que es necesario tener en consideración que el testimonio de dicho testigo, con ser importante, no es la única prueba en que se sostiene la argumentación ofrecida en la Sentencia apelada, y ha sido valorado, en relación con el resto de la prueba practicada, al igual que ha ocurrido en las diferentes sentencias dictadas por esta Audiencia en los múltiples procedimientos que se han resuelto sobre la misma cuestión, a lo que debe añadirse que, dado que la cuestión probatoria se reduce a determinar si existió o no consentimiento previo e informado del cliente para la adquisición de los valores, que valide la operación realizada excediendo los términos del contrato, era la demandada la obligada a acreditar que dicho consentimiento se produjo (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y la prueba testifical de quien intervino, por parte de la demandada, en las operaciones litigiosas, practicada en este concreto procedimiento, resulta perfectamente válida para acreditar esa falta de información, que vicia el consentimiento de las actoras, prueba que no se ha visto desvirtuada por ninguna otra.

SÉPTIMO.- Insiste la parte apelante en calificar los valores adquiridos como valores de renta fija, cuando lo realmente transcendente no es que fuesen valores de renta fija, o que las operaciones realizadas puedan no ser contratos financieros atípicos, sino que se trataba de valores de alto riesgo, que no eran negociados en ningún mercado, tal y como afirma la CNMV, que no pueden considerarse comprendidos en los términos del contrato suscrito entre las partes -por las razones anteriormente expuestas-, y cuya adquisición y posterior venta se produjo sin tener las demandantes pleno conocimiento de la naturaleza de tales valores, y de la transcendencia y riesgos de la operación, y en la creencia errónea de que se trataba de valores seguros.

OCTAVO.- Probado, por tanto, que la apelante incumplió las obligaciones que tenía legal y contractualmente adquiridas con los actores, y que dicho incumplimiento ocasionó a aquellos un quebranto económico, procede desestimar el recurso interpuesto, y confirmar la Sentencia apelada, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de "BETA CAPITAL, S.V., S.A.", contra la sentencia dictada el 10 de octubre de 2.005, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 305/05, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.