Sentencia Civil Nº 273/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 278/2009 de 13 de Octubre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 273

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº Tres de Sanlúcar de Barrameda.

AUTOS: Juicio Verbal Nº 542/2008.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 278/2009.

En Cádiz a trece de octubre de dos mil nueve.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Juicio Verbal nº 542/2008 seguido en el Juzgado referenciado. Interponen el recurso Don Jose Daniel y Doña Florencia , representados por la Procuradora Doña Mercedes Domínguez Flores y defendidos por el Letrado Don Juan Carlos Gómez Villegas, siendo parte apelada la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 Fase de Sanlúcar de Barrameda, representada por su Presidente Don Gregorio García Toribio y defendida por el Letrado Don Juan Lorenzo López López.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia del margen dictó Sentencia el día 12 de marzo de 2009 en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

" Que estimando la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 Fase contra D. Jose Daniel y Dña. Florencia , firme que sea la presente resolución:

1º.- Declaro que los demandados han efectuado una obra en elemento común de la Comunidad actora, consistente en la apertura de hueco para ventana en la fachada posterior del Edificio, existiendo modificación de elemento común.

2º.- Condeno a los demandados a que dentro de plazo legal procedan a realizar las obras necesarias para devolver dicha fachada a su estado primitivo ( cerramiento de ventana ) con apercibimiento de que en caso de no hacerlo se ejecutará a su costa por la Comunidad actora no habiendo lugar a los intereses solicitados desde el incumplimiento.

3º.- Impongo las costas a los demandados".

SEGUNDO.- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Don Jose Daniel y Doña Florencia , fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a la parte contraria que se opuso, siendo emplazadas ambas por treinta días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Providencia notificada a las partes, personándose en la alzada la apelante. No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria, se señaló fecha para la votación y fallo, el 6 de octubre de 2009, llevándose a cabo conforme a lo acordado.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza contra la Sentencia de instancia la representación procesal de los demandados y solicita su revocación al objeto de que se dicte otra que absuelva a los recurrentes de los pedimentos de la demanda por los motivos que se exponen en su escrito.

La parte apelada solicitó la desestimación del recurso, con confirmación de la Sentencia combatida y expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- La acción ejercitada por la Comunidad de Propietarios actora contra los esposos demandados, propietarios del local comercial nº. 7, situado en la planta baja del Edificio La Marina 3ª Fase de Sanlúcar de Barrameda, tiene su fundamento en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , en relación con los artículos 394, 396 y 397 del Código Civil , basándose en que los demandados han aperturado una ventana en la fachada posterior del edificio, sin permiso de la Comunidad, lo que suponía modificación de elemento común, debiendo ser condenados a ejecutar las obras necesarias para devolver la fachada a su primitivo estado, las que, caso de no hacerlo en el plazo que se fije, serían ejecutadas por la Comunidad.

La Juez de instancia estima la demanda fundándola en los artículos 12 y 17.1 de la LPH por tratarse de alteración de elemento común realizado sin consentimiento de la actora, entendiendo que los demandados debían haber impugnado en su caso el Acuerdo comunitario de 10 de febrero de 2007 en que se acordó requerirles para que procedieran al cierre del hueco abierto y, en caso negativo, interesarlo por vía judicial.

De partida debemos dejar sentado que, como se desprende de la prueba practicada, el hueco abierto lo fue en la fachada posterior del edificio de autos, como fue constatado en prueba de reconocimiento judicial, documentación fotográfica y admisión por la parte demandada.

La parte recurrente sostiene que disiente de la Sentencia de instancia porque vulnera el principio de igualdad destacando, por una lado, que el local les fue entregado en bruto, pudiendo hacer sus propietarios por su cuenta, sin aprobación de la Junta de Propietarios y sin perjudicar al resto del inmueble, división en varios locales independientes y realizar segregaciones, divisiones o agrupaciones ; en segundo lugar, que la ventana había sido abierta a un patio interior de uso exclusivo de los recurrentes, habiendo dado la misma mayor homogeneidad a la fachada, siendo inapreciable desde el exterior; en tercer lugar, que nunca la Comunidad le ha participado nada y tratado como miembro de la misma, entendiendo que existe quiebra del principio de igualdad, habiendo, finalmente un ejercicio abusivo del derecho porque en nada le perjudica ni le beneficia a la demandante.

TERCERO.- Entrando en el fondo del recurso debemos decir de partida que, efectivamente, las fachadas y muros son elementos comunes por naturaleza, como los enumera el artículo 329 del Código Civil , en relación con el artículo 1 de la Ley de Propiedad Horizontal , siendo el sostén de la edificación, delimitador del espacio, total o parcial, del inmueble, exigiendo para su reforma o alteración el consentimiento de los propietarios ( artículos 7,12 y 17.1 de la LPH ).

De la documentación que obra en autos consta que en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, de fecha 2 de marzo de 1989, a los propietarios de los locales se les atribuye las facultades enumeradas por los recurrentes de división del local en varios independientes, con facultades al propietario de segregación, división o agrupación sin precisar aprobación de la Junta de propietarios, si bien no deben perjudicar al resto del inmueble, estando exentos de contribuir sus dueños a los gastos de limpieza y conservación de elementos comunes que no utilicen.

Los demandados, quienes ostentan título de propiedad sobre el local desde el 31 de marzo de 1992, manifestaron ( el Sr. Jose Daniel ) que nada sabían de la Comunidad porque nada le participaron, como también que desconocían que existiera el Acuerdo de reclamarles. No se ha discutido que el local fuera entregado en bruto y que, por tanto, el propietario hubiera de hacer en él las obras necesarias para adaptarlo a la finalidad negocial pretendida. La propia Juez de instancia sostiene que la apertura de la ventana es en fachada posterior, no perjudicando a la estética del edificio, incluso dándole mayor homogeneidad con el resto de ventanas que existen en las plantas superiores, a lo que debemos añadir que, por el tipo de obra y porque no se alega lo contrario, no menoscaba o altera la seguridad del edificio, ni perjudica o lesiona derechos de otros propietarios.

Se alegó por la parte recurrente las alteraciones que les fueron permitidas a otros propietarios, de los que hay constancia documental: locales convertidos en garaje, con puerta del mismo a fachada, colocación sin uniformidad de aparatos de aire acondicionado en fachada por diferentes comuneros, tendederos, etc..., expresándose por la Juez de instancia que no se había practicado prueba para determinar si estaban o no consentidos. Haya o no haya consentimiento es un hecho cierto que se ha permitido y que, prima facie, resulta desproporcionado incluso para un profano que se autoricen obras y alteraciones como las descritas y se prohíban, nada menos con la amplitud que se acordó, la apertura de una ventana en la fachada posterior del edificio, en la planta baja, en un local, sin perjudicar la estética del edificio, ni su seguridad, ni los derechos de otros copropietarios ( quizás subyazca lo apuntado al contestar la demanda de la disconformidad de los demandados a que sobre el vuelo del patio de uso privativo, puedan otros copropietarios realizar obras para ampliar sus viviendas ).

El régimen de inalterabilidad de elementos comunes ha venido siendo flexibilizado por nuestra Jurisprudencia fundándose en el principio de proscripción del abuso del derecho, cuando la negativa al consentimiento unánime implica el ejercicio de un derecho abusivo o contrario a la buena fe ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1998 ), más aún cuando la restitución del elemento afectado a su primitivo estado no comporta beneficio alguno y la situación actual tampoco causa perjuicio o merma efectiva del derecho a utilizar los elementos comunes ( STS de 11 de julio de 1994 ), aplicándose, además, como criterio jurisprudencial en el ámbito de la Ley de Propiedad Horizontal, que en aras a un principio de equidad no puede aplicarse a un comunero criterio distinto del seguido con otros, ni una desigualdad injustificada de trato, porque vulneraría el artículo 14 de la CE .

En esta alzada consideramos que, a la vista de la documentación aportada y prueba practicada, la pretensión de la Comunidad actora presupone un trato discriminatorio para con los apelantes y un abuso de derecho por la misma al hacer reprochable su conducta objetivamente adecuada a la norma, al esgrimir el derecho de modo excesivo y desproporcionado ( STS de 24 de julio de 2008 ) dadas las concesiones, permitidas expresa o tácitamente a otros comuneros, como ha quedado acreditado, los que pudieron alterar elemento común a veces de manera más grosera que los demandados: vgr. puerta de garaje, resultando que la obra realizada por los apelantes ni afecta a los derechos de los restantes propietarios, ni es visible desde el exterior, ni rompe la estética del edificio, ni afecta a la estructura del inmueble.

Por ello, que concluyamos con la estimación del recurso y con la revocación de la Sentencia de instancia.

TERCERO.- En cuando a costas, se imponen a la parte demandante apelada las de la instancia, por aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no haciendo especial imposición de las de la alzada, de conformidad con el artículo 398.2 de la Ley antes citada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo.

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR el recurso de apelación promovido por la representación de Don Jose Daniel y Doña Florencia contra la Sentencia dictada el 12 de marzo de 2009 por la Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº Tres de Sanlúcar de Barrameda, en el juicio verbal Nº. 542/2008, REVOCANDO la misma, que queda sin efecto, resolviendo en su lugar absolver a los recurrentes de los pedimentos de la demanda contra ellos formulada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 Fase de Sanlúcar de Barrameda, a la que se imponen las costas de la instancia.

SEGUNDO.- No se hace especial imposición de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la Ley 1/2000 de 7 de enero .

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.