Sentencia Civil Nº 273/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 271/2010 de 28 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00273/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN000

N.I.G.: 10037 37 1 2010 0100123

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000271 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PLASENCIA

Procedimiento de origen : MODIFICACION MEDIDAS 0000515 /2009

RECURRENTE : Gustavo

Procurador/a : MARIA DEL CARMEN PEREZ MORENO DE ACEVEDO

Letrado/a : JUAN CARLOS CONEJERO MORENO

RECURRIDO/A : Azucena

Procurador/a :

Letrado/a : JUAN JOSE BRAVO IGLESIAS

S E N T E N C I A Nº 273/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

DOÑA MARIA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO

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Rollo de Apelación núm. 271/10

Autos núm. 515/09

Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Plasencia

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En la Ciudad de Cáceres a veintiocho de Junio de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio de Modificación de Medidas núm. 515/09 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Plasencia siendo parte apelante, el demandante DON Gustavo representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Prieto Calle y defendido por el Letrado Sr. Conejero Moreno habiéndose personado en esta Audiencia en representación del mismo la Procuradora Sra. Pérez Moreno de Acebedo, designada por el turno de oficio y como parte apelada, la demandada DOÑA Azucena representada en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Frutos Sierra y defendida por el Letrado Sr. Bravo Iglesias no habiéndose personado en esta Audiencia. Con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Plasencia en los autos de Juicio sobre Modificación de Medidas núm. 515/09 con fecha 4 de Febrero de 2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Se desestima la demanda presentada por D. Gustavo frente a Dª Azucena manteniendo las medidas establecidas en la sentencia de 3 de octubre de 2007 . Las costas procesales se imponen a la parte actora. Así por esta mi sentencia..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandante se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la L.E.C ., por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artº 461 de la L.E.C . se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la apelada, el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial. Y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las partes, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 25 de Junio de 2010 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA MARIA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por Don Gustavo contra Doña Azucena , en la que se solicitaba la modificación de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de separación de fecha 3 de octubre de 2007 , de manera que se redujera a la cantidad de 60 ? mensuales, por entender el juzgador a quo que no resulta justificada dicha solicitud al no haberse producido una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar la medida.

Frente a ella se alza la parte actora, reiterando sus peticiones de modificación de la pensión de alimentos al haber cambiado su situación laboral, encontrándose en el momento de interponer la demanda en desempleo y cobrando el subsidio correspondiente. La parte contraria se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia y el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso solicitando que se estableciera una pensión de alimentos de 200 ? mensuales.

SEGUNDO.- Como viene diciendo con reiteración esta Audiencia Provincial, en el Auto de 13 de enero de 2.004 y sentencias posteriores, si bien el Art. 91 C.C . permite modificar las medidas complementarias acordadas en la anterior sentencia de separación, ello no implica la derogación, ni atenuación de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, tal y como disponen los Arts. 207 y 222 LEC . Para la viabilidad de dicha modificación exige la Ley que se produzca una alteración sustancial de los factores o circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptaron aquellas medidas, y que dicho cambio, caso de ser real, no se haya sido provocado voluntariamente por quien postula la modificación.

Debe tenerse en cuenta dicha situación, pues no cualquier modificación de las circunstancias puede provocar la sustitución de las medidas fijadas, sino que es preciso que el cambio sea sustancial o esencial, no meramente accidental o accesorio, y que revista carácter permanente en el tiempo, esto es, que no sea temporal o transitorio. La apreciación de si se ha producido o no la modificación de las circunstancias que justifica la solicitud, dependerá del análisis comparativo de la situación existente al tiempo de dictarse la sentencia de separación, y al momento de interponer la demanda de modificación, correspondiendo la prueba de tal cambio a la parte que lo alega.

En el caso de autos, la modificación de medidas pretendida por el padre del menor se fundamenta en la variación de sus ingresos, ya que en el momento de dictarse la sentencia de separación trabajaba en la construcción, percibiendo unos ingresos netos de 970 ? mensuales, y sin embargo, al presentarse la demanda solicitando la modificación de medidas, se encuentra en situación de desempleo. Como acredita el informe de vida laboral del demandante aportado con la demanda y actualizado el día del juicio, a lo largo de su actividad profesional se han alternado los periodos de alta y las bajas en las que ha cobrado la prestación por desempleo, así se deduce que estuvo en dicha situación en el año 2005, en el año 2007 y en el año 2008.

De todo ello se deduce que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias, pues como se aprecia en la sentencia de instancia, en el momento de dictarse la sentencia de separación ya se pudo valorar la inestabilidad del empleo del ahora demandante, pues las altas y bajas a efectos de la Seguridad Social se han sucedido a lo largo de su trayectoria profesional. Teniendo en cuenta este dato y el tipo de actividad que desarrolla el demandante como peón en la construcción, sector en el que es habitual que se sucedan periodos de alta y baja en el sistema de la Seguridad Social, o que incluso no se dé de alta a los trabajadores, debe considerarse que la prueba practicada no es suficiente para acreditar la supuesta disminución de los ingresos o la falta de actividad profesional del demandante, quien por otro lado, tiene una obligación respecto de sus hijos de prestarles los alimentos necesarios para su mantenimiento, educación y cuidado. En consecuencia, la falta de prueba acerca de la alteración sustancial de las circunstancias en que se encuentra el demandante desde que se dictara la sentencia de separación hasta que se interpuso el presente procedimiento, implica la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Vista la naturaleza de este procedimiento, no se hace expresa condena al pago de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Gustavo contra la sentencia número 7/10, de fecha cuatro de febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Plasencia, en los autos número 515/09 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas en esta alzada, y respecto de la parte apelada no personada notifiquese por correo certificado con expresión de la obligación de constitución de depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/ 2.009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el rollo de Sala. Certifico.