Sentencia Civil Nº 273/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 248/2010 de 22 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 248/2010

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 GIRONA (ANT.CI-6)

Procedimiento: nº 250/2009

Clase: procedimiento ordinario

SENTENCIA 273/ 09.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veintidos de julio de dos mil diez.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Jose Pedro , representado por el Procurador D. JOAN

ROS CORNELL y defendido por el Letrado D. SERGIO SANTAMARIA SANTIGHOSA.

Ha sido parte apelada UNOE BANK, S.A., representada por el Procurador D. LLUIS MARTINEZ FERRER y defendida por el Letrado D. JOAN PASCUAL FORASTER.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de UNOE BANK, S.A. contra D. Jose Pedro .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Lluis Martínez Ferrer en nombre y representación de UNOE BANK S.A. debo condenar y condeno al demandado D. Jose Pedro al pago de 6.328,22 euros y al pago de los intereses legales desde la fecha de la presentación de la reclamación del proceso monitorio 920/08 del que el presente trae causa, 13 de septiembre de 2005 y ello con expresa imposición de costas a dicha parte demandada.".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 21 de julio de dos mil diez.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Reclamado en la demanda por UNOE BANK, SA al demandado Dn. Jose Pedro el importe de un préstamo solicitado para la compra de muebles a la entidad FABREGAT MOBEL S.L., documentado mediante póliza de préstamo nº 127430, que fue satisfecho por la actora a indicación del prestatario a nombre de la entidad referenciada, sin que el prestatario procediera a liquidar el préstamo referido y reclamándose en la demanda la suma de 6.702'68 euros, de los que 3.071'09 euros corresponden a cuotas impagadas, 374'46 euros a intereses de demora y 3.257'13 euros a capital pendiente, se opuso por la parte demandada que él no suscribió contrato de préstamo con la entidad demandante ni autorizó transferencia alguna a la entidad FABREMOBEL, S.L. porque es invidente; que la cuenta bancaria a que se refiere la adversa es titularidad de la Sra Daniela , quien contrató con la entidad demandante y dispuso del capital prestado para la compra de muebles a que se refiere la actora; y que no reconoce la firma que figura en el documento nº 1, por lo que es improcedente la reclamación efectuada.

La sentencia de primera instancia analiza la eficacia del contrato firmado por una persona invidente, el efecto probatorio del documento impugnado, nº 1 de la demanda, y el resto del acervo probatorio para llegar a la conclusión de que efectivamente fue firmado el contrato por el demandado en base a la carga de la prueba que establece el art. 217 de la LEC y en aplicación de la "ficta confessio" al no haber comparecido el demandado al acto de la vista sin causa que lo justifique, art. 304 LEC , estimándose la demanda excepto en el extremo relativo al interés de demora reclamado por aplicación de oficio de la normativa de defensa de consumidores, al rebasar en 2'5 veces el interés legal del dinero, tal y como se venía recogiendo en la Ley 26/84 , en la Ley 7/1995 de 23 de marzo de Crédito al Consumo, y en la actualidad en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, art.82 .

SEGUNDO.- Muestra su disconformidad con lo resuelto en primera instancia la parte demandada que denuncia la infracción de las reglas de la sana crítica del art.326.2 párrafo 2º en relación con el art.217.7 de la LEC , porque la persona que suscribió el contrato en representación de la entidad de financiación era un empleado de la misma hoy jubilado sin que haya sido identificado y llamado a la vista por la propia parte actora, déficit probatorio que solo a ella puede perjudicar.

No comparte este tribunal tal criterio, porque de lo obrante en autos se desprende que el demandado efectivamente intervino y firmó el documento que se acompaña con la demanda y proporcionó los datos personales que en el mismo figuran así como los bancarios para la domiciliación de cuotas, aceptando el documento y sus condiciones con su firma; suscribe por ello este tribunal el criterio del órgano "a quo" al respecto, ya que además de valorar los indicios que avalan la participación en el contrato y la suscripción del mismo por el demandado, el órgano "a quo" hace uso de la facultad que le otorga el art. 304 de la LEC de tener por confeso al citado para el interrogatorio que no compareciese en juicio sin causa que lo justifique.

Tratándose la "ficta confessio" contemplada en el art. 304 LEC de una facultad discrecional que queda completamente sometida al prudente arbitrio judicial, que resolverá sobre esta cuestión de una manera libre y pertinente, SSTS 17-12-1996, 5-5-1997, 1-2-1999, 15-7-2000, 21-5-2002 ; la revisión en la alzada de la aplicación potestativa de dicha admisión tácita de los hechos ha de venir acompañada de una crítica racional y con sólida base del arbitrio judicial aplicado en cuanto venga contradicho por las reglas de la sana crítica o de valoración probatoria concreta del conjunto del acervo probatorio.

Y ello no ocurre en el presente caso en que el demandado fue citado para ser interrogado a través de su representación causídica con apercibimiento de lo previsto en el último párrafo del art. 304 LEC (fol. 37 Diligencia de ordenación), no habiendo comparecido al interrogatorio por causa que lo justifique a fin de dar razón de los hechos en los que basa su oposición y considerándose fundamental su versión al efecto ante los argumentos de la contestación a la demanda, la aplicación de la "fictio confessio" no resulta arbitraria, irracional o injustificada y por ello debe rechazarse el motivo de recurso que denuncia la aplicación indebida de la ficta confessio.

TERCERO.- En cuanto a la supuesta infracción del art. 326.2 de la LEC , parece olvidar quien recurre que en su último párrafo permite dar validez a un documento privado no reconocido, conjugando su valor con el resto de la prueba; y la falta de reconocimiento del documento cuestionado no le priva de su valor probatorio pudiendo ser tomado en cuenta ponderando su grado de credibilidad atendiendo a las circunstancias del debate, y deducir su autenticidad de una apreciación global de las pruebas obrantes en autos, SSTS 27 noviembre y 24 octubre 2000, 29 marzo 1995, 22 octubre y 22 junio 1992 entre otras, interpretando tanto el art. 326 de la LEC como el art. 1225 del Código Civil .

En aplicación de dicho precepto, de un análisis objetivo y desapasionado de la prueba se llega al razonable convencimiento de la autenticidad del documento que se acompaña con la demanda y a la realidad de su suscripción por parte del demandado, porque en el documento cuestionado figuran datos personales y bancarios que en principio solo la parte demandada podía disponer. Si además se domiciliaron las cuotas fijas mensuales en una cuenta designada por el solicitante del préstamo que según certificación de La Caixa corresponde al demandado como titular de la misma junto a otra persona que nada tiene que ver con los argumentos de oposición a la demanda, sin que conste protesta ni reclamación alguna a la presentación de dichos cargos -aunque no se hiciera efectivo su pago-; y si el demandado que plantea los argumentos de oposición como estrategia de defensa no comparece pese a estar citado para ello con los apercibimientos legales, a dar razón frente a la parte actora de los hechos esgrimidos en la contestación a la demanda, ni proporciona la prueba de los hechos por los que atribuye a una tercera persona la titularidad de la cuenta (que la prueba obtenida desmiente) y la disposición del capital prestado, carga que a él correspondía conforme al art.217.3 de la LEC , no procede sino rechazar este motivo del recurso que parece entender que la simple impugnación de un documento por vía de negar la firma, le priva de toda virtualidad probatoria, cosa que no es así, cuando del resto del acervo probatorio se desprende su autenticidad conforme a las reglas de la sana crítica, cual es el caso en que además la incomparecencia del demandado a someterse a las preguntas de la contraria permite inferir el carácter más estratégico que real de los argumentos de la contestación a la demanda.

CUARTO.- Por último la alegación de infracción del art. 6 de la Ley 7/1995 de 23 de marzo de Crédito al Consumo, se basa en hechos nuevos no alegados en la contestación a la demanda, como es la falta de coincidencia entre la fecha de suscripción del documento de "solicitud de financiación" y la de concertación del préstamo que figura en la demanda, lo cual tendría una respuesta y explicación de haberse alegado como motivo de oposición en la contestación a la demanda. Lo mismo que la falta de constancia física de un documento de 11 de agosto de 2004, que no puede ocultar lo que indica la sentencia apelada, de que el documento nº1 de la demanda es algo más que una solicitud de finaciación como se señala en su encabezamiento pues sus condiciones y clausulado general encierran un verdadero contrato de préstamo en el cual consta el capital, los datos de las partes, las condiciones de contratación, interés nominal y de demora, cuotas, importe y número de las mismas... etc, configurando un claro contrato de préstamo con plena eficacia una vez firmado por las partes, rechazándose por ello la alegada "ex novo" falta de formalización obligatoria por escrito que exige imperativamente el art. 6.1 de la Ley de Crédito al Consumo 7/1995 de 23 de marzo , pues la transferencia jurisdiccional que el recurso de apelación supone no es absoluta e incondicionada sino que el art. 456 de la LEC la circunscribe a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, sin que en la primera instancia se hubieran alegado estos hechos ni invocado el derecho que ahora cita.

No obstante, el contrato de préstamo que encierra el documento aportado con la demanda, firmado por las partes, convierte en irrelevante la alegación de falta de formalización por escrito que el citado art. 456 LEC impediría introducir en la alzada como nuevo motivo de oposición no alegado en la primera instancia.

QUINTO.- Como extremo no alegado en el recurso, pero que ha de apreciar de oficio el tribunal por ser consecuencia de la aplicación de la normativa sobre defensa de consumidores y usuarios la cual no solo informa todo el ordenamiento jurídico sino que además es de aplicación directa e imperativa a todas las operaciones crediticias con consumidores, entre los que se encuentra la que es objeto del presente procedimiento; se observa que mientras la sentencia de primera instancia aplica la normativa de defensa de los consumidores, Ley General 26/1984 de 19 de julio , texto refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre (art.82) y la Ley 7/1995 de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, y adopta el criterio sistemático de esta Audiencia respecto al interés de demora, aplicado al 29%, declarándolo abusivo y desproporcionado y procediendo a su eliminación, curiosamente no hace lo mismo con el interés nominal o retributivo que en el contrato se fija en el 19 % anual, TAE 20'73, interés igualmente abusivo y desproporcionado ya que en la fecha de formalización de la operación crediticia, 3 de agosto de 2004, el interés legal del dinero era del 3'75% anual y el T.A.E del 20'73 % rebasa e incluso duplica el interés que conforme a la normativa citada podía aplicarse, que no podía superar 2'5 veces el interés legal del dinero, según acuerdos interpretativos de los Magistrados del orden civil de esta Audiencia de 30 de noviembre 2005 reiterado en nueva Junta de 14 septiembre 2009 que ya cita la sentencia apelada.

Por eso la misma decisión adoptada respecto a los intereses de demora reclamados, habrá de adoptarse respecto del interés nominal, procediendo por ello su eliminación, de forma que lo procedente sería aplicar el interés legal al importe del capital de las cuotas impagadas sustituyendo el interés nominal por el legal y añadiendo a lo que resulte el capital pendiente de amortizar, pero como de lo obrante en autos no consta el porcentaje que en las cuotas corresponde al capital y el que corresponda en su caso a intereses, comisiones u otros gastos, no se puede llevar a cabo por la Sala dicha operación aritmética, de manera que se procederá a considerar como crédito generador de una deuda vencida y exigible el del capital del préstamo por importe de 5.500 euros, al cual será de aplicación el interés legal desde la fecha que indica la sentencia apelada, lo cual supone una parcial revocación de la sentencia que ha de tener el correspondiente reflejo en cuanto a las costas de la primera instancia, ya que se produce una estimación parcial de la demanda que conforme al art. 394.2 de la LEC justifica la no especial imposición de las costas en esa instancia, pues no se produce una estimación sustancial de lo reclamado, cosa que sí se daba al excluir solo el interés de demora como acertadamente hizo la sentencia apelada, pero con omisión del interés retributivo igualmente desproporcionado y abusivo, cuya exclusión en esta alzada altera las circunstancias a considerar en cuanto a la imposición de costas.

SEXTO.- La parcial estimación del recurso en cuanto quien pide lo más también pide lo menos, conlleva la no especial imposición de la costas de esta apelación, conforme al art.398.2 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador D. JOAN ROS CORNELL, en nombre y representación de D. Jose Pedro , contra la Sentencia de 29 marzo 2010, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 GIRONA (ANT.CI-6 ) dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 250/2009, de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución.

Y en su lugar condenamos al demandado Dn. Jose Pedro a pagar a la entidad demandante UNOE BANK S.A. la cantidad de 5.500 euros con los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación del juicio monitorio que se indica en la sentencia apelada.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas en ambas instancias.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de 150.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.