Sentencia Civil Nº 273/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 520/2009 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00273/2010

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 520 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veinticinco de mayo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 691/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 520/2009, en los que aparece como parte apelante GARAYZABAL Y MARSANS, S.L., representada por el procurador D. IGNACIO GÓMEZ GALLEGOS, y como apelado LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE MADRID, representada por la procuradora Dña. MARÍA DE LA LUZ SIMARRO VALVERDE, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre cese de actividades molestas y reparación y reposición de daños causados en el edificio, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid, en fecha 26 de enero de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID contra la mercantil GRAYZABAL Y MARSANS, S.L. y declaro que la construcción de un altillo en el local propiedad del demandado fue inconsentida y condeno al citado demandado a su demolición, absolviendo a este de las demás pretensiones ejercitadas de contrario y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil GRAYZABAL Y MARSANS, S.L. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID y condeno a la demandante reconvenida a realizar las obras necesarias a fin de eliminar las humedades existentes en la vivienda portería y que afectan a la antigua carbonera, a la fachada trasera de la finca y al portal en la zona de salida del patio trasero, absolviéndolo al demandante reconvenido de las demás pretensiones ejercitadas de contrario.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte GARAYZABAL Y MARSANS, S.L., al que se opuso la parte apelada Dña. MARÍA DE LA LUZ SIMARRO VALVERDE, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 25 de noviembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que no contradigan los de esta.

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y la reconvención, condenando al demandado a demoler el altillo construido en su local por ser obra inconsentida por la comunidad de propietarios demandante, y condenó a la actora a realizar una serie de obras tendentes a eliminar las humedades de la finca en cuanto afectan a la propiedad del demandado.

Frente a ella se alza solo el demandado reconviniente por la condena de demolición del altillo, y por la absolución de la comunidad demandante de las peticiones de daños y perjuicios, quedando firme la sentencia de instancia frente a la comunidad por la desestimación del resto de sus pretensiones, y por la condena a realizar las obras necesarias para eliminar las humedades.

El primer motivo del recurso del demandado se basa en que el informe pericial de la actora se emite sin efectuar los cálculos técnicos, que revelen al grado de afectación del altillo construido por el ejecutante a los pilares del inmueble por transmisión de cargas. En cambio, el perito del recurrente ya dice en su informe que la transmisión de cargas es nimia, representa según su perito algo menos del 1% de lo que transmiten los seis forjados y demás elementos estructurales del edificio. Ese informe de su perito, junto con el proyecto básico de ejecución de obra, y la concesión de las licencias municipales, son los elementos de juicio necesarios para juzgar el asunto, teniendo en cuenta que los técnicos municipales nunca hubieran dado licencia actividad si a su juicio las obras ejecutadas hubieran puesto en riesgo la seguridad del edificio.

En la segunda alegación denuncia errónea interpretación del Art. 7 L.P.H .. Descartada la afectación de elementos comunes, no cabe hablar de necesidad de consentimiento de la comunidad, ni de demolición de lo construido, máxime cuando la comunidad dispuso desde el principio del proyecto de ejecución de obra por habérselo facilitado el recurrente.

En cualquier caso, estima que la sentencia es incongruente y poco exhaustiva porque no debe limitarse a ordenar la demolición del altillo, si no que debe permitir su subsistencia siempre que apoye solo y exclusivamente sobre elementos privativos, y en el caso de autos el apoyo fundamental lo constituyen dos pilares nuevos construido para ese fin.

En la tercera alegación insiste en la petición de que se condene a la comunidad a que elimine la llave de paso de la instalación general de agua situada en el cuarto de limpieza de la comunidad, y que corta el suministro de agua al local del recurrente, fundándose no en pretensiones contractuales, sino en las normas básicas del derecho de propiedad de los Arts. 348 y 396 C.C . en relación con el Art.3 L.P.H .

En la cuarta mantiene que debe concedérsele su pretensión indemnizatoria de 685,71? mensuales desde 6-2-2008 fecha en que se concedió la licencia de actividad hasta el día en que se ejecuten las obras para eliminar la llave de paso, y subsidiariamente los perjuicios sufridos por el recurrente por la falta de suministro de agua entre el 8-12-2007 y el 24-5-2008, 3, 4, y 12 de junio de 2008.

SEGUNDO.- De lo primero que nos ocuparemos es de la imputación de incongruencia y falta de exhaustividad para denegarla, basada en que la sentencia de instancia no autoriza a realizar las obras del altillo o entreplanta siempre que no afecten a elementos comunes.

La falta de motivación, la motivación insuficiente, o la ausencia de pronunciamientos sobre alguna de las pretensiones de las partes tiene consecuencias distintas según el tipo de recurso utilizado. En los recursos extraordinarios, esa falta tiene la naturaleza de vicio de actividad que funda el recurso en su más puro sentido de medio de impugnación. En esa arquitectura el Tribunal juzgador actúa con jurisdicción negativa; se limita a comprobar la existencia de la falta y si llega a esa conclusión anula la sentencia, Art.467 L.E.C ., y remite -reenvía- al tribunal inferior para que motive adecuadamente; es la técnica de las acciones rescisorias.

En la apelación la cosa cambia sustancialmente. El recurso de apelación contempla tanto la impugnación en sentido estricto, Art.459 L.E.C ., como el medio de gravamen, Art.456 L.E.C. pero la jurisdicción del Tribunal de segunda instancia es plena, Art. 465.2 L.E.C ., y la consecuencia es que, salvo nulidad de actuaciones que no es el caso de autos, no hay reenvío. El Tribunal de apelación esta obligado a revisar la motivación, confirmándola o revocándola en todo o en parte, y a pronunciarse sobre las pretensiones omitidas, y dicta sentencia según los términos del debate.

El efecto procesal de la ausencia o defecto de motivación, o de omisión de pronunciamientos se resuelve en que la motivación de la sentencia del Tribunal de apelación sustituye o complementa la usada por el Tribunal de instancia, sin perjuicio del resultado de fondo, y la pérdida de una instancia con respecto de las pretensiones omitidas.

A la luz de las ideas expuestas mas arriba hemos examinado la reconvención y no vemos que en ella se formulen pretensiones principales o subsidiarias no resueltas por el Juez de Instancia, tendentes a que se autoricen las obras del altillo, siempre que no afecten a elementos comunes por lo que malamente puede imputarse vicio alguno en ese sentido.

TERCERO.- Después de revisar las dos pruebas periciales estamos en situación de duda. Para el perito del actor el apoyo de la estructura del altillo en los pilares del edificio común somete a la estructura a un sobreesfuerzo que no cuantifica. Para el perito del demandado es evidente que con ese apoyo se produce una transmisión de cargas, pero la afectación es mínima, cifrándola en un 1% por razón de que se han construido dentro del espacio privativo unos nuevos pilares metálicos que son los que soportan casi la totalidad de la carga del forjado del altillo, pero no aporta cálculos adecuados para saber con exactitud el alcance de esa afectación del 1%, si es mucho o poco porcentaje de transmisión de cargas, o si se consumen los coeficientes de seguridad de las estructuras afectadas, o si simplemente estamos ante una afectación irrisoria.

Con carácter general no nos convencen en absoluto las pruebas periciales contradictorias, en las que un mismo hecho puede tener valoraciones diferentes y radicalmente opuestas según quien sea el autor; el actor o el demandado. En esos casos, las normas del sentido común nos hacen desconfiar de los informes contradictorios y recíprocamente excluyentes, sea quien sea su autor, máxime cuando los hechos; el apoyo en elemento común y la transmisión de cargas están perfectamente definidos y aceptados por las partes.

El Art.217.1 L.E.C . define la regla de juicio para el supuesto de hecho incierto, que dice al Juez que debe dictar sentencia, absolutoria o condenatoria, cuando sean dudosos los hechos que corresponda probar a cada una de las partes.

Así, corresponde al actor 217.2 L.E.C. los hechos constitutivos de su pretensión, y al demandado, Art. 217 3 L.E .C., los hechos impeditivos extintivos e impedientes. Estas reglas generales se complementan, Arts.217.5 L.E.C ., con la distribución de la carga de la prueba de otra forma siempre que la Ley lo ordene, y con la regla de la proximidad y facilidad probatoria ex Art. 217.6 L.E .C.

Ante varias pruebas periciales contradictorias evacuadas en el juicio al amparo del Art. 347 L.E.C ., y cuyo resultado

no es el de clarificación de los hechos si no el de acrecentar la duda y obscurecerlos, la aplicación del Art.217.2 L.E.C . es más que posible con todas sus consecuencias, salvo que estuviesen sometidas a la revisión de un perito independiente, cosa que no ha ocurrido.

Nos queda una cuestión. En el escrito de recurso el apelante pretende que por vía de pretensión subsidiaria no formulada en su momento, se le faculte a conservar la obra pero apoyándola en sus propios elementos de sustentación sin recurrir a apoyos parciales en elementos comunes, pero esa petición no nos convence por nueva; se formula por primera vez en el recurso.

Pero aunque se entendiese entra dentro de las facultades del Juez de Instancia y de esta Sala de dar menos, sigue sin convencernos porque la posibilidad de dar menos supone reconocer la existencia de un derecho menor dentro del objeto del debate, y el derecho de hacer obra en los elementos privativos sin afectar los comunes, Art.7 L.P.H ., no esta discutido, es libre, y siempre esta al alcance del dueño.

A la vista de lo expuesto, constando la afectación de elementos comunes y la falta de consentimiento de la comunidad se esta en el caso de confirmar la sentencia de instancia en este particular.

CUARTO.- Otra consideración merece la petición de modificación o eliminación de la llave de paso del agua formulada con carácter principal, y sus subsidiarias de indemnización de perjuicios por la falta de suministro.

Parece que el suministro de un elemento esencial para la habitabilidad de los inmuebles como es el agua, no puede quedar al arbitrio de la mayor o menor diligencia de la comunidad y de sus empleados, o de las relaciones más o menos tensas entre sus componentes.

Por esa razón estimaremos el recurso y mandaremos que la comunidad realice las obras necesarias para desviar la conducción de aguas, de manera que el suministro del demandante no quede al albur del manejo de una llave de paso distinta de la general del edificio, y sobre la que no tiene disposición al estar situada fuera de sus elementos privativos.

Es cierto que con el escrito de oposición al recurso se aporta, f.520, fotocopia de acta de la junta de propietarios de 5-3-2009, en la que se toma el acuerdo de que la tubería de agua que da servicio al local del recurrente no pase por la llave de paso actual sita en el cuarto de limpieza, pero no es bastante.

Para que ese acuerdo tenga la naturaleza de satisfacción extraprocesal de la pretensión necesita estar ejecutado, y esa ejecución no nos consta.

Por esa razón formularemos la condena. De esa manera si no está ejecutado el acuerdo podrá obtenerse en ejecución de sentencia, y si no lo esta no habrá mayor problema, será inejecutable por estar satisfecha la pretensión del litigante.

No proceden las peticiones de indemnización de perjuicios por falta de suministro de agua. La indemnización de perjuicios se basa en un cálculo irreal como es el valor de mercado de un arrendamiento de local de negocio. Por otra parte las necesidades de agua de una oficina no son las mismas que las de una vivienda, y sabemos que durante un tiempo hubo averías en la red lo que nos lleva a pensar en que los periodos de falta de suministro no son continuos, y que es fácil subsanar el problema exigiendo del portero o del presidente de la comunidad la inmediata apertura de la llave cerrada por error o descuido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de GARAYZABAL Y MARSANS S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 43 de los de esta Villa, en sus autos Nº 691/08, de fecha veintiséis de enero de dos mil nueve.

CONFIRMAMOS dicha resolución, pero la REVOCAMOS en el particular en el que absuelve a la demandada de la pretensión de eliminar la llave de paso situada en el cuarto de limpieza de la comunidad, llave que gobierna el paso de agua al local propiedad del demandado.

CONDENAMOS a la comunidad reconvenida a que realice las obras necesarias de fontanería, para que el suministro de agua a los locales de GARAYZABAL Y MARSANS S.L. no se vea interferido por la llave de paso situada en el cuarto de limpieza de la comunidad.

NO HACEMOS expresa condena en costas, ni de primera instancia ni de esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.