Sentencia Civil Nº 273/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 209/2010 de 27 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00273/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 209/2010

PROCEDIMIENTO: DIVORCIO 1377/08

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA.

SENTENCIA Nº 273

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Fernando Fernández Espinar López

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veintisiete de septiembre de dos mil diez.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio Divorcio nº 1377/08 n seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Emilia , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representados por el Procurador Sr. Farinós Martí y dirigidos por el Letrado D. Emilio Cárceles Alemán y como apelada Onesimo , representada por el Procurador Dª Maria del Mar Posadas Molina, asistidos del letrado Sra. Rosario Rivas Nadal. Y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm. 1377/08 , se dictó sentencia con fecha 31-7-09 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: "que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Posadas Molina en nombre y representación de D. Onesimo contra Doña Emilia , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre las partes el 22 de agosto de 1987, con los efectos legales inherentes a tal declaración y adoptando las siguientes medidas:

Se atribuye el uso de la vivienda familiar (C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Pozo Estrecho) y la guarda y custodia del hijo Pedro Enrique a la madre, siendo la patria potestad compartida.

Se atribuye la guarda y custodia del hijo Cipriano al padre, siendo la patria potestad compartida.

No se establecen pensiones alimenticias. Los gastos extraordinarios de cada uno de los hijos se abonarán por los padres por mitad. Asimismo se pagarán por mitad en el plazo de cinco días desde su comunicación al otro progenitor, el importe de las facturas abonadas por gastos necesarios (ortopedia, farmacia, fisioterapia, médicos, colegio o centro al que acuda, etc.) del hijo Pedro Enrique , relacionados directamente son su discapacidad, restada la suma de las ayudas percibidas o que debieran haber sido percibidas.

La madre se relacionará con su hijo Cipriano como libremente lo convenga con él.

El padre verá a su hijo Pedro Enrique los fines de semana alternos desde las 19:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo, debiendo entregarlo y recogerlo en su domicilio habitual. Asimismo podrá ir a verlo al centro o colegio al que acuda todos los días en el horario que desee, respetando las normas del centro sobre el particular. En los periodos vacacionales de verano, Navidad o Semana Santa y mientras esté con el chico, debiendo dejar a la madre durante esos días el turismo que ahora utiliza o cualquier otro que pueda tener en el futuro.

El uso del turismo Audi A-3 se atribuye al padre y el de la furgoneta Fiat Escudo a la madre, con la matización antes expuesta.

El uso de la casa de la calle Jiménez Díaz de Cartagena se atribuye al padre, que percibirá el alquiler o la usará personalmente.

Los préstamos comunes y gastos inherentes a la propiedad de bienes comunes (IBI, seguro unido a la hipoteca) se pagarán por mitad. Los de suministros y comunidad por quien use el inmueble.

Ninguno de los padres pueden disponer de dinero en cuentas a nombre de los hijos aunque estén autorizados para ello, sin el consentimiento del otro progenitor.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandada Emilia en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que declaró el divorcio de los cónyuges estableciendo las medidas por las medidas que debía de regirse el mismo. Se formula recurso de apelación por la esposa demandada por no estar de acuerdo con lo dispuesto en la Sentencia respecto de la atribución de la guardia y custodia de uno de los hijos, la atribución de la vivienda al esposo, la fijación del régimen de visitas y la no fijación de pensión compensatoria a su favor.

Por la parte apelada, se formula escrito de oposición al recurso solicitando la confirmación de la sentencia por los propios fundamentos de la misma. Y por el Ministerio Fiscal se adhirió en parte al recurso de apelación, en lo que se refiere a la atribución de la guardia y custodia de uno de los hijos al padre.

SEGUNDO.- Se alega en primer lugar en el recurso de apelación que no procede otorgar la guardia y custodia de uno de los hijos al padre por ser conveniente y establecerlo el artículo 92.5 del C.C el que se debe de procurar no separar a los hermanos, a lo que se ha adherido el Ministerio Fiscal.

La alegación debe de ser desestimada, puesto que el Juez ya tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil sobre la conveniencia de no separar a los hermanos y justifica la separación el hijo sobre el que se está considerando, porque tiene, en el momento de dictarse la Sentencia quince años ( en este momento ya dieciséis) y ya venia conviviendo con el padre y habiendo sido consultado, como es preceptivo, el mismo ha manifestado el deseo de vivir con el padre, respetando así la voluntad de este, dada cuenta la edad que ya tiene.

Se alega en segundo lugar el que la Sentencia no establezca pensión de alimentos al padre respecto del hijo que queda a cargo de la madre que además padece una incapacidad severa. La Sentencia de instancia no establece pensión alguna a pagar por ninguno de los dos cónyuges y en concreto respecto de Pedro Enrique por el hecho de que recibe ayudas públicas suficientes por la incapacidad que padece. No obstante dichas ayudas públicas, establecidas por la situación de incapacidad y destinadas a suplir las deficiencias propias de la incapacidad padecida, en modo alguno puede suplir la obligación del padre al mantenimiento del hijo, por lo que padece adecuado señalar como tal la cuantía de 250 euros a cargo del padre a pagar por su hijo Pedro Enrique . Tampoco procede relevar a la madre del pago de alimentos que le corresponde respecto del hijo Cipriano que queda bajo la custodia del Padre, por el hecho de los pocos ingresos que obtienen de su trabajo. Habiendo establecido con carácter indicativo esta audiencia en reiteradas Sentencias que todo progenitor por pequeños que sean sus ingresos deben procurar alimentos a los hijos menores en una cuantía que se viene determinando como mínimo vital de 120 euros al mes, y que procede en todo caso señalarla de oficio por su carácter de orden público y ser solicitado por el M. Fiscal, por lo que tal cuantía se establece como obligación de la madre. Y a fin de facilitar las correspondientes transferencias se compensará la una con la otra mientras exista la obligación recíproca, de tal forma que el demandante deberá pagar en concepto de alimentos ala madre la diferencia que se asciende a 130 euros, con la variación del IPC.

Se alega en tercer lugar que la Sentencia no establece pensión compensatoria alguna por el hecho de que no se formuló reconvención, solicitando la misma, porque esta se debía de haber señalado de acuerdo con lo dispuesto en el art. 97 CC que establece de forma imperativa la obligación del Juez de señalar pensión compensatoria cuando se produzca un desequilibrio económico con motivo del divorcio como ocurre en el presente caso. La sentencia de instancia no entra a considerar sobre la existencia del desequilibrio económico, al considerar que no procede hacer pronunciamiento sobre dicha materia por no haberse planteado reconvención, solicitando la misma, con referencia expresa a la sentencia de esta Audiencia de 12/09/06. No obstante, ser el criterio de esta Audiencia el expresado en la sentencia, el mismo ha sido matizado en otras sentencias de esta Sección, como la de 4/05/07, dictada en el Rollo 104/07 , en el sentido de que si bien es cierto que no cabe entrar de oficio en una medida no solicitada ni en demanda ni en reconvención, si cabe entrar a considerar sobre la misma cuando el demandante introduce la cuestión en su demanda y la demanda la solicita expresamente al contestar a la misma, como ocurre en el presente caso, en el que el demandante introduce la cuestión al negar la procedencia de la pensión compensatoria, y la demandada en su contestación solicita su fijación, en el mismo sentido se pronuncia la Sección 1ª de esta Audiencia en Sentencia de 5/03/04, Rollo 355/03 , por lo que se debe de considerar sobre su procedencia o no. La esposa solicitó en demanda por tal concepto la cuantía de 350 €, hasta tanto no desempeñe un trabajo a tiempo completo. Si tenemos en cuenta que el actor percibe por nómina 1.600 € mensuales en 14 pagas, mientras que la esposa en el momento de la ruptura matrimonial, percibe únicamente 300 € (las cantidades que percibe del ISFAS y del IMAS, son para la atención del hijo que padece parálisis celebrar), parece adecuado señalar como pensión compensatoria, teniendo en cuenta que el esposo queda con una vivienda y con la aplicación del pago únicamente de 130 € por la pensión del hijo en la cuantía de 300 €, durante un tiempo prudencial de 3 años, que se consideran suficientes para que la esposa organice su vida laboral. Cantidad a la que se aplicara el índice de precios al consumo.

También se alega en el recurso que no procede la atribución del uso de la vivienda de la C/ Jiménez Díaz al padre. No obstante y en función de lo arriba señalado de dejar al padre la guardia y custodia de uno de los hijos, y teniendo en cuenta que a la madre se le atribuye la vivienda que venía siendo habitual y que se encuentra adaptada a la incapacidad del menor que queda bajo su guarda se debe desestimar lo solicitado.

Se alega también en el recurso, en el que se revoca la sentencia en cuanto atribuye que el pago de las cargas familiares consistentes en el pago de los préstamos pendientes y los pagos correspondientes a las cargas de la viviendas, que se establece que sean por mitad, lo sea solo a cargo del cónyuge por las diferencias de ingresos existentes. Sobre ello la sentencia de instancia que así lo establece no hace consideración alguna, siendo que en la actualidad se vienen pagando varios préstamos hipotecarios con la CAM, de vencimiento el 5/09/11 por el que se abona una cuota mensual de 339,92 € y otro con vencimiento 20/04/37, por el que se abona una cuota mensual de 465,97 €, así como otro préstamo con la CAIXA, con vencimiento 1/02/12, por el que se abona una cuota de 111,92 €, lo que supone que durante un año cada parte pagaría 408,90 €, durante el siguiente año cada parte pagaría 230,94 €, y desde febrero de 2012 a abril del 2037 cada parte pagaría 232,98 €, cantidades perfectamente asumibles por ambas partes, por lo que no procede la modificación de la sentencia.

TERCERO.-Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C ., que al estimar en parte el recurso de apelación no procede hacer expresa condena en costas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Emilia contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena, debemos revocar y revocamos en parte la misma solo en lo que se refiere a la fijación de la pensión por alimentos de los padres por los hijos en la forma arriba señalada y que resulta por compensación que el padre pagará como alimentos de su hijo Cipriano en la cuenta que señale la madre en la cuantía de 130 euros con las variaciones el IPC. Debiendo además pagar durante 3 años pensión compensatoria en la cuantía de 300 €, con las variaciones también del IPC. Manteniéndose en todo lo demás la sentencia apelada, y sin que proceda hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán prepararse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de cinco días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 31960000062092010 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.