Sentencia Civil Nº 273/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 8434/2009 de 08 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Quinta

Rollo Nº 8434.09

Nº. Procedimiento: 869/06

Juzgado de origen: Primera Instancia 2 de Alcalá de Guadaira (Sevilla)

S E N T E N C I A

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSE HERRERA TAGUA

D. CONRADO GALLARDO CORREA

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla a 8 de junio de 2010

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinbario nº 869/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá de Guadaira, promovidos por Entidad Vivante Promociones, S.L.U, representada por la Procuradora Dª Araceli Guersi Alí, contra D. Jose Francisco y Dª Sabina , representados por la Procuradora Dª Oliva Gutierrez Ortiz, y contra D. Juan Pedro , Dª María Consuelo , D. Amadeo , Dª Aurora y Entidad Mercantil Artesanías Medína Pérez S.L, autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 3 de octubre de 2008.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: " DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Montero Romero, en nombre y representación de la entidad mercantil VIVANTE PROMOCIONES S.L.U contra D. Jose Francisco Y DOÑA Sabina , representados por la Procuradora de los Tribunales Srª Gutiérrez Ortiz, y, en consecuencia, ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte actora. Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo ".

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 8 de junio de 2010 , quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el escrito rector de estas actuaciones la entidad promotora ejercitó una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas contra los propietarios de la finca colindante a la de su propiedad, sita en la calle Cumbres Mayores s/n de Alcalá de Guadaira, los cuales, según la demandante, sin ningún consentimiento han construido una o varias oquedades (ventanas) sobre la franja de pared medianera que delimita y separa su propiedad con la de la demandante, quien va a realizar y ejecutar en los terrenos de su propiedad una promoción urbanística.

Los demandados D. Jose Francisco y Dª Sabina , que fueron los únicos de los inicialmente demandados respecto de los cuales continuó este pleito, se opusieron a la pretensión alegando, esencialmente, que adquirieron la finca sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 mediante escrituras públicas de 7 de febrero de 1992 y de 15 de abril de 1994. Que cuando adquirieron la finca, la colindante se describió en la escritura como "tierra pedregosa del común de los vecinos", y es por ello por lo que procedieron a abrir dos huecos de luces, que no de vistas, situados en la parte más alta de la planta sótano por lo que es imposible tener vistas. Que no existe pared medianera entre ambas fincas, y que los huecos están abierto en la pared propia levantada en su finca con motivo de la construcción de la vivienda, habiendo sido ejecutada esta pared íntegramente sobre terreno de la finca de los demandados.

La Sentencia de instancia desestima la demanda, alzándose contra ella la demandante para insistir en su petición inicial.

SEGUNDO.- La Sentencia apelada tras hacer una correcta valoración de la prueba y efectuar unos extensos y acertados fundamentos de derecho llega a la conclusión de que la pared en la que los demandados abrieron huecos para luces con ocasión de la construcción de su vivienda el año 1996, no es pared medianera, fundamentalmente porque cuando se construyó no existía edificación alguna en la finca colindante de la calle Cumbres Mayores, sino que es pared propia de los demandados. Y esta conclusión probatoria ha de ser ratificada en la alzada. Con lo cual al quedar desvirtuado el fundamento o causa de pedir en que la actora sustenta la acción negatoria de servidumbre ejercitada en la demanda, puede anticiparse ya un fallo desestimatorio de la apelación.

Ahora bien, como ha quedado tan rotundamente acreditado en autos que la pared en la que se hicieron los huecos para luces es privativa de los demandados y estando tan acertadamente fundamentada la Sentencia de instancia, la apelante en su escrito de interposición de la apelación realiza un quiebro a lo que fueron los hechos que sustentaban el efecto jurídico pretendido en la demanda, y tras reconocer que las dos pequeñas ventanas se han abierto en la pared de cierre de la casa de los demandados, muro que colinda con terreno sin construir, considera ahora que las dos ventanas están al límite de su parcela por lo que los demandados deberían haber procedido conforme a los artículos 582 y 584 del Código Civil . Es decir, que en el recurso introduce un cambio respecto de los hechos de la demanda, que eran que la pared en la que había huecos era medianera y los demandados habrían vulnerado el artículo 580 Código Civil al abrirlos sin consentimiento del otro medianero, y ahora en le recurso pretende que su acción se acoja sobre la base de que la pared es propia de los demandados pero que han abierto huecos para luces sobre la finca vecina sin respetar las distancias que establece el artículo 582 del Código civil .

Es evidente que el recurso está condenado al fracaso pues la segunda instancia consiste en la realización de un nuevo enjuiciamiento de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Juez de primera instancia (art. 456 de la LEC ), no de otros supuestos de hecho distintos a los alegados por las partes en la instancia, sobre los que se desarrolló el debate procesal y sobre los que las partes formularon sus alegaciones y propusieron la prueba que estimaron necesaria para la defensa de sus intereses, pues de lo contario se produciría una alteración de los términos de la controversia que causaría indefensión a la otra parte (pendente apellatione nihil innovetur).

Pretender ahora la aplicación del artículo 582 Código Civil no supone una mera aplicación del principio iura novit curia. Ello sería posible si este precepto invocado por primera vez en la alzada por el demandante fuese aplicable al fundamento de hecho sobre el que la parte actora sustentaba las pretensiones de su demanda. Sin embargo, como quiera que las pretensiones de la demandante tenían por base la apertura de huecos en pared medianera (supuesto regulado en el artículo 580 CC ), y no en pared propia (supuesto regulado en el artículo 581 y siguientes del CC ), es evidente que en la apelación la demandante introduce un cambio en los hechos que sirvieron de fundamento a su pretensión, no tratándose simplemente de que a esos hechos de su pretensión inicial se les apliquen otras normas del ordenamiento jurídico de las que se desprendería el efecto jurídico postulado en la demanda. Pues es obvio que a los hechos alegados en la demanda no puede aplicárseles el artículo 582 del Código Civil por la razón de que este regula un supuesto fáctico distinto a aquel en el que la actora fundamentaba sus peticiones. De haber sido otros los hechos, el debate procesal se hubiera centrado en otras cuestiones diferentes a las que fueron objeto del proceso en la primera instancia, tales como las dimensiones del hueco abierto en pared propia contigua a finca ajena o la distancia existente respecto de la finca del vecino.

Además, así como la apertura de hueco en pared medianera sin el consentimiento del condueño otorga a éste el derecho de obligar a cerrarlo, en el caso de que se trate de pared no medianera (artículos 581 a 585 Código Civil ), la apertura de huecos en pared propia y en correspondencia con suelo y vuelo ajenos con las dimensiones establecidas en el Código Civil, es de mera tolerancia, lo que no empece el derecho del colindante para tapar los huecos edificando en su propiedad, siempre claro está que los huecos reúnan los requisitos del artículo 581 Código Civil (art. 581, párrafo tercero del Código Civil ). Ahora bien, si los huecos abiertos no cumplen los requisitos del artículo 581 CC sería posible ejercitar una acción negatoria, quedando en este caso vedada la vía de la actuación de hecho.

TERCERO.- Por consiguiente el recurso de apelación no puede prosperar, debiendo confirmarse la Sentencia recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada (art. 398.1 y 394 de la LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Araceli Guersi Alí en nombre y representación de la entidad mercantil demandante VIVANTE PROMOCIONES S.L.U., contra la Sentencia dictada el día 3 de octubre de 2008 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Alcalá de Guadaira (Sevilla), en los autos de juicio ordinario Nº 896/06, de los que dimanan estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada Resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-