Sentencia Civil Nº 273/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 183/2010 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00273/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA (Sección 5ª)

Nº Rollo: 183/10

Jdo. 1ª Ins. Nº 1 A Coruña

Autos de juicio ordinario 688/08

S E N T E N C I A

Nº 273/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JULIO TASENDE CALVO, Presidente

D. DAMASO BRAÑAS SANTA MARIA

Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En A Coruña, a 28 de junio de 2011

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial, integrada por los Señores Magistrados cuyos nombres al margen se relacionan los presentes autos de juicio ordinario 688/08, sustanciados en el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de A Coruña, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes; como demandante-apelado, D. Bernabe ; y, como demandados-apelantes, D. Cosme , D. Emiliano , y la entidad mercantil C.G.S. DE ESPAÑA S.A. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 11 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de A Coruña , cuya parte dispositiva dice como sigue:

"- FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por don Bernabe , representado por la Procuradora doña Eva María Fernández Diéguez, contra don Cosme , don Emiliano y la entidad C.G.S. DE ESPAÑA S.A., representados por la Procuradora doña Carolina Moreno Vázquez, DEBO CONDENAR Y CONDENO SOLIDARIAMENTE A DON Cosme , A DON Emiliano Y A LA ENTIDAD C.G.S DE ESPAÑA S.A. A QUE ABONEN A DON Bernabe LA CANTIDAD DE CIENTO OCHENTA MIL TRESCIENTOS TRES EUROS CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (180.303,63), más los intereses devengados desde el 9 de abril de 2003.

En materia de costas, corresponde a cada parte el abono de los causados a su instancia, siendo el de los comunes por mitad".

SEGUNDO: Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por la representación procesal de CGS DE ESPAÑA S.A, de D. Emiliano y de D. Cosme . Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la representación procesal del demandante D. Bernabe presentó escrito de oposición a dicho recurso. De conformidad al artículo 463 de la misma Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 183/10, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 23 de noviembre de 2010.

TERCERO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; salvo el plazo para dictar sentencia, debido a los múltiples asuntos pendientes, algunos de carácter preferente, y la dedicación prestada a este asunto.

Fundamentos

PRIMERO: El primero de los motivos en que se sustentan los recursos de apelación de los demandados lo constituye la denuncia de infracción de los artículos 1665, 1667 y 1669 del Código Civil , de las reglas de la sana crítica por apreciación de la prueba de modo arbitrario e irrazonable, y del derecho a obtener una sentencia fundada en derecho; ello en cuanto a que la sentencia de instancia, según se indica, hubiera señalado que no se sostenía la existencia de una sociedad civil irregular.

Frente a ello las alegaciones que se efectúan en este primer apartado se refieren, en síntesis: 1º) A que en el presente caso la determinación del fin que habría llevado a contratar no podría conseguirse mediante una interpretación literal de la diferentes reconocimientos de deuda sin tener en cuenta el resto de la prueba documental aportada por los demandados, así como los actos anteriores, coetáneos y posteriores de las partes; 2º) A la concurrencia en este caso de los elementos necesarios para la existencia de una sociedad civil irregular de acuerdo al artículo 1665 del Código Civil , esto es, la constitución de un fondo común, el intento de obtener un lucro o ganancia común partible, y la affectio societatis. Se resalta en tal sentido que la cantidad de 30.000.000 de pesetas se habría aportado mediante un cheque nominativo a favor de D. Cosme y que éste lo había ingresado en la cuenta de CGS de España S.A.; que el propio demandante habría elaborado un borrador de contrato con el objeto de establecer una delegación de CGS de España S.A. en Madrid; que el lucro común partible habría ascendido a la cantidad de 5.020.813 francos suizos, y se habría abonado a la fundación que, se dice, era del demandante, casi un 41%; que se habrían acreditado numerosas actuaciones conjuntas de CGS de España S.A. y del demandante en las negociaciones y gestiones para comercializar el producto ACOM AKTIVATOR, hasta el punto de haber sido dado de alta en la Seguridad Social por cuenta de CGS de España S.A., e incluso haber sido nombrado consejero; recogiéndose las declaraciones testificales de D. Sebastián , contable de CGS de España S.A. y de Dña. Evangelina , secretaria de administración, como significativas de que el demandante participaba de hecho en la gestión social, y de que llevaba las riendas de la misma. Es en base a tales alegaciones que los demandados mantienen la versión esgrimida en la instancia de que el demandante se habría asociado con la mercantil CGS de España S.A. para participar en la comercialización del producto ACOM AKTIVATOR en Italia, existiendo una sociedad civil irregular, de tal modo que no podía pretender ahora la devolución de su aportación al fondo común, sino la disolución y liquidación de la sociedad.

La sentencia de instancia no se llega a pronunciar sobre si resulta o no acreditada la existencia de una sociedad civil irregular. Lo que realmente se afirma es que no habría quedado acreditado que el principal reclamado "fuese una aportación del demandante a la sociedad y para la constitución de una sociedad civil irregular", y que sería ajeno al actor el destino final del importe, e inoponible a él si después D. Cosme lo aportó a la sociedad; lo que permite entender que, aún admitiendo la posibilidad de la existencia de tal sociedad, lo que se considera trascendente es sí podría darse o no por acreditado que el principal objeto de reclamación habría constituido una aportación del demandante a la constitución de un fondo común. La versión mantenida por los demandados se rechaza no sólo porque la literalidad de los documentos aportados por el actor como base de su reclamación sea expresiva de que el principal reclamado habría sido entregado en concepto de un préstamo personal conferido al demandado D. Cosme (documentos nº 1, nº 4, nº 5, nº 9, nº 16, nº 17 y nº 18), sino porque, dada la existencia, entre ellos, de diversos reconocimientos de deuda a cargo de los tres demandados, la carga de acreditar que no se trataba de un préstamo, sino de una aportación social, correspondía a ellos.

La figura del reconocimiento de deuda ha sido reconocida, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como válida y lícita, permitida por el principio de autonomía privada o de libertad contractual sancionado por el artículo 1255 del Código Civil , señalando que mediante dicho pacto obligacional el deudor admite, comprometiéndose, como existente contra el que reconoce y así mismo respecto a terceros, la realidad de un crédito pendiente, instrumentándose a efectos de que el acreedor cuente con un medio idóneo de prueba o se patentice o advere la existencia efectiva de una deuda pendiente respecto el que la aprueba, de manera que viniese a adquirir fuerza vinculativa; con efecto probatorio si se hace de manera abstracta y también constitutivo si se expresa su causa justificativa (entre otras muchas, SSTS de 8 de marzo de 1956 , 13 de junio de 1959 , 3 de febrero de 1973 , 9 de abril de 1980 , 3 de noviembre de 1981 , 24 de octubre de 1994 , 27 de noviembre de 1991 , 30 de mayo de 1992 , 1 de enero de 2003 , 24 de junio de 2004 , 31 de marzo de 2005 , 18 de septiembre de 2006 ). Se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 marzo 2009 : "El reconocimiento de deuda, aun cuando no aparece regulado especialmente, constituye en nuestro derecho un negocio jurídico de fijación (en igual sentido, el artículo 1988 del Código Civil italiano) en el que, si bien no se produce una total abstracción de la causa (como en el Derecho alemán, parágrafo 781 del B.G.B.) se contiene la obligación del deudor de cumplir lo reconocido salvo que se oponga eficazmente al cumplimiento alegando y probando que la obligación a que se refiere es inexistente, nula, anulable o ineficaz por cualquier causa, lo que implica la inversión de la carga de la prueba. Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala al establecer que «el reconocimiento contiene la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, le anuda el efecto material de obligar al cumplimiento por razón de la obligación cuya deuda ha sido reconocida, y el efecto procesal de la dispensa de la prueba de la relación jurídica obligacional preexistente" ( sentencias de 17 noviembre 2006 y 16 abril 2008 , entre otras).

La versión de los demandados de que la entrega de dinero no respondía a un préstamo personal, sino a una aportación social del demandante para participar en los beneficios, no sólo se contradice con el otorgamiento de los sucesivos documentos de aplazamiento y reconocimiento de deuda por los que se patentiza la existencia de una deuda, calificándose expresamente como tales. También con que, habiéndose efectuado desde noviembre de 1997 a enero de 1999 los diversos pedidos que se especifican como cerrados entre CGS de España S.A. y empresas italianas del grupo ENI, y habiéndose realizado desde noviembre de 1997 a marzo de 1999 los pagos que, se dice, se habrían efectuado al demandante como participe en el negocio de CGS de España S.A. a través de la fundación LAKE Foundation (documentos 33 a 41 de los aportados con las contestaciones a la demandada), se firme el documento de actualización de deuda con fecha 25 de mayo de 1999, no dando explicación alguna a la razón de porque se habría firmado si ya se le habría abonado al demandante su participación en los beneficios, y éstos cubrían con creces esa aportación, limitándose el demandado D. Emiliano a decir que se habría efectuado a indicación del demandante. En cambio, aún no siendo enteramente creíble que este último hubiera intervenido activamente en las negociaciones con las empresas italianas del grupo ENI de un modo totalmente desinteresado (según el mismo manifiesta, acercando posiciones, presentando personas, realizando viajes y redactando documentos) no resulta incoherente que, al margen de la compensación económica que hubiera podido obtener por ello, la entrega de ese principal se hubiera efectuado en concepto de préstamo personal, y, que, habiéndose ingresado en la cuenta de la sociedad, hubiera exigido la asunción de la deuda por parte del socio de D. Cosme y de la propia sociedad. Ni ello se contradice con que no hubiera llegado a presentar al cobro los pagarés emitidos por CGS España S.A., ni reclamado que se escriturase a nombre del demandante una propiedad en Mallorca, teniendo además explicación en las relaciones personales y familiares existentes entre él y el codemandado D. Cosme , y mismo en la intervención que hubiera podido tener en los negocios, adverándose en todo caso, al vencimiento de los pagarés, la existencia de la deuda través de reconocimientos de deuda, y reforzándose con la garantía de la responsabilidad solidaria del socio de D. Cosme y de la sociedad.

SEGUNDO: Como segundo motivo de apelación se denuncia que la sentencia de instancia incurriría en incongruencia omisiva infringiendo el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el deber de congruencia ínsito en el derecho fundamenta a la tutela judicial. Según se dice, porque en ella no se habría ofrecido una respuesta expresa, entre otras, a las pretensiones referidas a la existencia de una simulación relativa en los documentos en los que D. Cosme reconoce la existencia de un préstamo personal; la extinción del afianzamiento solidario efectuado por D. Emiliano por la novación objetiva y subjetiva de la deuda (artículo 1847 del Código Civil ) y por la prórroga concedida al deudor (artículo 1851 del Código Civil ), porque D. Emiliano ni afianzaría ni se obligaría solidariamente respecto del reconocimiento de deuda efectuado por CGS España S.A.

En el propio escrito de contestación a la demanda de la sociedad CGS de España S.A. se alega que la legitimación pasiva le correspondía exclusivamente a ella, y no a los codemandados D. Cosme y D. Emiliano . En tal sentido se esgrime que el primero no habría dispuesto en ningún momento del cheque, ingresándolo en la cuenta de CGS de España S.A; que todos los pagos efectuados al demandante, a su esposa y a la fundación Lake Foundation se habrían hecho exclusivamente por la propia CGS de España S.A.; que asimismo los títulos valores habrían sido emitidos exclusivamente por CGS de España S.A; manteniéndose que no existía ningún préstamo personal entre el demandante y los demandados D. Cosme y D. Emiliano , en la medida que no existía causa de tal préstamo personal. En base a las mismas razones, en la fundamentación jurídico-procesal de los escritos de contestación de los codemandados se alega que la supuesta deuda sería, en todo caso, una deuda de CGS de España S.A., y, que, o bien debería considerarse que existía una simulación relativa en los documentos en que D. Cosme reconoce la existencia de un préstamo personal cuando en realidad se trata de un préstamo a la sociedad CGS de España S.A. ex artículos 1274 y 1276 del Código Civil , o que bien debería entenderse que existe una novación objetiva y subjetiva de dicho préstamo personal en virtud del reconocimiento de deuda efectuado por CGS España S.A. ex artículos 1204 y 1205 del Código Civil que habría extinguido dicha obligación, siendo sustituida por otra nueva que tiene la misma causa. Y se argumenta que habría tenido lugar una novación objetiva, en la medida en que los documentos números 1, 4, 5, 9, 16, 17 y 18 de la demanda hacen referencia a un préstamo personal efectuado por D. Bernabe y su esposa a D. Cosme , por una cantidad de 30 millones de pesetas, estableciéndose un plazo determinado para su pago, y siendo asumido dicho compromiso por D. Emiliano en los últimos documentos; y, que, en cambio, en los documentos números 40, 41 y 42 de la demanda, se hace referencia a un reconocimiento de deuda por parte de la mercantil CGS de España S.A. por un importe de 53.500.000 de pesetas, luego actualizada, y en la que no se fija un plazo para su pago, sino que se señala la fijación de un futuro calendario de pagos, sin que D. Emiliano asuma ningún compromiso de forma solidaria.

a)La simulación relativa se caracteriza por la aparente celebración de un contrato con causa falsa y con la intención de celebrar real y efectivamente otro contrato con causa verdadera y lícita (artículo 1276 del Código Civil ); esto es, se produce cuando no existe la causa que nominalmente se expresa en el contrato, por responder éste a otra finalidad distinta. La jurisprudencia ha señalado con reiteración que, si los hechos, datos y signos admiten diversas interpretaciones, en la duda, es de estimarse que el acto jurídico es verdadero y eficaz mientras la ficción no se pruebe); ya que el título lleva en sí la presunción de legitimidad (artículo 1275 del Código Civil (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1964 , 16 de septiembre de 1991 , 8 de febrero de 1996 ). Se dice en la sentencia de 16 de diciembre de 1986 que "la exigencia genérica sobre la carga probatoria que estable el artículo 1214 del Código Civil , encuentra aquí una concreción más rigurosa, si cabe, dada la necesidad de proteger el tráfico jurídico, y lo dispuesto en el artículo siguiente, de forma que la inexistencia de causa en el negocio simulado y la alegación y prueba de la existencia de otra verdadera y lícita corresponde al que sostiene la validez del contrato que se dice simulado y ha de conseguirlo de modo claro, preciso y concreto, sin que deje lugar a dudas".

Lo razonado en la sentencia de instancia al respecto de la falta de prueba de que el principal reclamado se hubiera entregado por el demandante como aportación a una sociedad civil irregular (que los documentos aportados por la actora como base de su reclamación no ofrecen dudas al respecto, siendo demostrativos de la realidad del adeudo a través de un préstamo conferido a D. Cosme , de los diversos aplazamientos de pago, y de la asunción como responsables solidarios de D. Emiliano y de la entidad demandada) es igualmente significativo de que la juzgadora de instancia consideró que no se probó que hubiera existido otra causa que no fuera el préstamo personal. La existencia de la causa inicialmente plasmada en el documento de 23 de marzo de 1992 se refuerza al reproducirse en los sucesivos reconocimientos de deuda que ese dinero se había entregado en concepto de préstamo personal; no siendo un dato que lo contradiga, y apunte de modo inequívoco a que la causa verdadera pudiera ser la existencia de un préstamo a la propia sociedad, el ingreso del dinero en la cuenta de CGS España S.A. y la asunción de la deuda por parte de ésta y del otro socio, pudiendo tener explicación, como apunta la juzgadora de instancia, en el destino que D. Cosme le hubiera dado a ese principal.

b)La jurisprudencia declara que no todas las situaciones modificativas o consolidadoras de las obligaciones constituyen precisamente novación, ya que cabe construir la modificación de una relación preexistente, en razón a la libre decisión de la voluntad de las partes, tanto en su objeto, como en sus condiciones principales y garantías sin que se produzca precisamente novación ( STS 24 febrero 1992 ); habiendo señalado expresamente que no entraña modificación la alteración de la forma de pago del precio ( SSTS 20 febrero 1986 y 25 de abril de 1996 ); que, aún teniendo carácter modificativo, la mera alteración del plazo, no implica novación objetiva, y tampoco implica alteración de condiciones esenciales, y sí accidentales y no influyentes en la novación, las relacionadas con el modo de cumplimiento de la obligación y con la adición de garantías ( STS 18 de marzo de 1958 ). Y de modo reiterado se declara también que la novación modificativa, denominada doctrinalmente, impropia, surge de la mera modificación de un crédito existente sin destruir su identidad, o sea, siempre que por razones especiales no se justifique la hipótesis del efecto más fuerte, lo que puede emanar bien por la modificación de la prestación debida en cuanto a su contenido, lugar, tiempo y condiciones (entre otras, SSTS 6 de noviembre de 1971 , 5 de mayo de 1978 , 22 de noviembre de 1982 ).

Establece el artículo 1204 del Código Civil que "para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles". De ahí que la jurisprudencia exija para la modificación propia que, a falta de declaración expresa en sentido novatorio, que la obligación nueva se revele de todo punto incompatible con la antigua (en estos términos, STS 12 de mayo de 1993 ); de modo que ha de entenderse que se da la novación objetiva "cuando la segunda obligación modifica la primera de una manera tan sustancial que la existencia de las dos resulta incompatible por serlo alguno de sus elementos constitutivos" ( STS 5 junio 1956 ). En este caso, no puede mantenerse que exista incompatibilidad alguna entre el reconocimiento de deuda efectuado por CGS España S.A. y los documentos anteriores que plasman la existencia de un préstamo personal a D. Cosme y los reconocimientos de deuda efectuados por D. Emiliano . Lo que se hace a través de este reconocimiento de deuda es reafirmar la existencia de una deuda con una cantidad que no se ha discutido se corresponde con el principal entregado por el demandante y los intereses del mismo. En el propio documento de reconocimiento de deuda de fecha 31 de julio de 1997 se señala que la cantidad de 53.500.000 de pesetas se adeuda "en concepto de devolución del préstamo procedente de la entrega a través de cheque nominativo a favor de D. Cosme (30.000.000 pts) e ingresado en la cuenta de CGS ESPAÑA S.A. y de los intereses generados hasta el 31 de julio de 1997 una vez deducidas las cantidades pagadas por CGS ESPAÑA S.A, en concepto de intereses entre el 23 de julio de 1992 y el 22 de enero de 1994 y que más abajo se relacionan". La actualización de la deuda a fecha 31 de julio de 1999 se efectúa incrementando a dicha cantidad las cantidades que se consignan por intereses al 31 de julio de 1998 al 15%, y al 31 de julio de 1999 al 10%. Que en virtud de tal reconocimiento la sociedad demandada venga a asumir solidariamente la deuda, según veremos, no puede entenderse que hubiera producido el efecto de liberar a los otros codemandados. Se trata de la actualización de una deuda vencida; habiéndose concedido a través de los anteriores documentos de reconocimiento de deuda diversos aplazamientos de pago.

El consentimiento del acreedor para que se produzca la novación lo exige inexcusablemente el artículo 1205 del Código Civil al establecer que "la novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el consentimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor". La falta de consentimiento del acreedor impide que pueda estimarse producida una asunción de deudas liberatoria del primitivo deudor, al amparo del artículo 1205 del Código Civil , exigiéndose para que se produzca que conste de modo claro, preciso, inequívoco y contundente (por citar algunas, entre muchas, SSTS 28 de marzo de 1985 , 14 de noviembre de 1990 , 27 de junio de 1991 , 26 de abril de 1993 , 30 de julio de 1996 ). Esta "novación por intromisión" que contempla dicho precepto, es distinta a la llamada asunción acumulativa de la deuda o refuerzo, mediante la cual, el deudor nuevo se introduce en la obligación, para colocarse junto al deudor primitivo, en concepto de deudor solidario, sin producir efectos liberatorios para aquél, por lo tanto la aceptación del acreedor, del nuevo obligado, no libera al originario, y con ello no se da lugar a la novación sino a la subsistencia, de dos obligaciones idénticas en régimen de solidaridad, pero con una única y similar causa ( SSTS 9 de junio de 1981 y 9 de octubre de 1987 ); distinguiéndose de la fianza, en la que el fiador acepta la responsabilidad por la deuda ajena, que garantiza, asumiendo, en consecuencia, la responsabilidad de su cumplimiento por el deudor principal ( STS 27 de junio de 1991 ). Se dice en la STS de 15 de diciembre de 1985 : "Pero esta asunción liberatoria del primitivo deudor hay que distinguirla de la "asunción cumulativa, acumulativa o de refuerzo", en la un tercero se une al deudor originario con vínculo solidario ( SSTS 7 diciembre 1971 y 17 junio 1985 - , señalando la de 28 de septiembre de 1960 que esta figura "se diferencia esencialmente de la fianza en que el que se adhiere a la deuda la asume como propia, queriendo, por tanto, responder junto al deudor, pero independientemente de la deuda de éste, mientras que el fiador asume, en cambio, la responsabilidad por deuda ajena; no existiendo en nuestro derecho obstáculo alguno a que un nuevo deudor se adhiera a la deuda, y en los casos de asunción acumulativa, dada la naturaleza de la operación, la solidaridad será siempre conforme al propósito de las partes"; no hay en esta figura cambio de deudor en el sentido de desvincular al primitivo, y el acuerdo se toma por el nuevo deudor - que se solidariza con el antiguo, que sigue siéndolo - y el acreedor". Que en este caso el demandante hubiera admitido la asunción de la responsabilidad solidaria primero de D. Emiliano (quien firma los documentos números 9, 16, 17 y 18 plasmándose literalmente en ellos "estoy conforme y acepto solidariamente dichos compromisos") y después de la sociedad demandada (según manifiesta habría pedido que el Sr. Emiliano se solidarizase, y que lo hiciese también la sociedad), no supone que hubiera consentido la liberación como deudor de D. Cosme , y después de D. Emiliano , no constando en modo de alguno de forma expresa que ese consentimiento lo fuera para la sustitución de un deudor por otro. Debe considerarse por tanto que el efecto que produce es que tanto D. Emiliano como la sociedad CGS España S.A. habrían asumido la deuda como deudores solidarios.

TERCERO: Las otras pretensiones a las que se dice en los distintos recursos que no se habría dado respuesta en la sentencia de instancia, serían las relativas a la extinción de la deuda ex artículo 1170 del Código Civil ; y a la falta de plazo cierto para proceder a su devolución.

a) Lo que establece el artículo 1128 del Código Civil es que si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de éste". Y que "también fijarán los Tribunales la duración del plazo cuando éste haya quedado a voluntad del deudor". En modo alguno puede mantenerse la inexigibilidad de la deuda, ni la aplicabilidad de dicho precepto, cuando los plazos señalado en los distintos documentos de reconocimiento y aplazamientos de deuda han transcurrido con exceso antes de la iniciación del litigio, hasta el punto de que los demandados mantienen que habría existido un retraso desleal en la reclamación.

b) En relación a que el artículo 1170.2 se refiera exclusivamente a la conversión de letras entregadas pro solvendo en letras entregadas pro soluto cuando estas quedan perjudicadas , se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1988 : "(...) porque el perjuicio, que no está definido en nuestras leyes, tiene el contenido que diseminados artículos del Código de Comercio le atribuyen y surge únicamente de la falta de presentación a la aceptación o al pago seguido de la falta de protesto. Las letras no presentadas a la aceptación o al pago dentro del término señalado quedarán perjudicadas, así como si no se protestaren oportunamente, decía el artículo 469 del vigente a la sazón Código de Comercio , hoy derogado por la Ley Cambiaría y del Cheque, que ha suprimido además el concepto de letra perjudicada. El perjuicio, para el Código de Comercio, entrañaba la pérdida de la vía cambiaría ejecutiva, no la cambiaria declarativa (arts. 521 y 950 del Código Civilart.521 EDL 1889/1 art.950 EDL 1889/1 ), la pérdida del derecho al reembolso de los endosantes (artículos 467 y 483 ), y en determinadas circunstancias al reembolso del librador (458, 460); impedía la posibilidad de endosarla (466), el derecho a exigir afianzamientos (artículo 482 ), la producción de intereses (artículo 526 ) pero en cualquier caso para que se produjera el perjuicio era inexcusable que no se hubieran protestado y las letras de autos todas lo fueron en tiempo y forma. En consecuencia, no es posible extender el concepto y los efectos de letra perjudicada a cosas y casos diferentes de los señalados en el Código Mercantil (...)". No debe olvidarse al respecto la "ratio" del precepto citado que es, según la doctrina más autorizada y la jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1987 ), la necesidad de proteger al deudor "ex causa" del daño que le supondría la pérdida de las acciones cambiarias para regresar contra los obligados anteriores, de donde se infiere que cuando el perjuicio del título no daña la posición del deudor "ex causa" (porque detrás de él no hay obligados de regreso contra los que pueda utilizarse la acción cambiaria) no extingue la acción causal del tenedor. Y, que, en cualquier caso, este precepto lo que persigue es evitar que entregado por el deudor al acreedor, en pago, un documento de esta naturaleza no se realice y además se perjudique para el que lo entregó, con lo que éste habría de pagar al acreedor y además, por culpa de éste, no podría ejercitar la acción de cobro derivada del documento; quiere decir, pues, que se trata de que el título valor no se perjudique para aquél que lo entregó, con independencia de que se haya perjudicado o no para el que lo recibió. En este sentido se pronuncia la SAP de Madrid (Sección 21ª) de 23 abril 1997 , cuando establece que lo dispuesto en el párrafo segundo «in fine» del artículo 1170 del Código Civil (la entrega del título producirá los efectos del pago - extinción de la obligación causal - cuando por culpa del acreedor se hubiese perjudicado) no puede interpretarse en el sentido de que el acreedor (cambiario y causal) que deja perjudicar el título, que el deudor le ha entregado en pago de la deuda, con pérdida de su acción cambiaria, acarree la extinción de su acción causal, al entenderse pagada la deuda con la simple entrega del título que no se ha realizado. Por el contrario, para la adecuada interpretación del precepto debe acudirse a su "ratio", consistente en evitar al deudor "ex causa" el daño que le ocasionaría la pérdida de las acciones cambiarias derivadas del título perjudicado para regresar contra los obligados anteriores. De ello se desprende que cuando el perjuicio del título no dañe la posición del deudor "ex causa" (porque detrás de él no hay obligados de regreso contra los que pueda utilizarse la acción cambiaria) no extingue la acción causal del tenedor. En esta línea puede citarse la STS de 30 abril 1983 que incide en que el librador como obligado cambiario no puede oponer el perjuicio del título valor - SSTS de 6 julio 1966 y 7 marzo 1974 -.

CUARTO: La sentencia de instancia recoge en su fundamentación jurídica la doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio del derecho desarrollada por nuestra jurisprudencia, entre otras, en STTS de 16 de diciembre de 1991, 21 de mayo de 1992, 6 de junio de 1992, 2 de febrero de 1992, y 4 de julio de 1997, señalando que "infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo - retraso desleal - vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia, determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico". Esta doctrina, de índole excepcional, procede en los casos en que resulte manifiesto y patente que, a causa de tan dilatada inacción en el tiempo, se ha generado en la otra parte la confianza fundada de que el derecho no será ya ejercitado, ejercitándose en un plazo de tiempo que puede considerarse abusivo y contrario a la buena fe (artículo 7.1 del Código Civil ).

En este caso, si bien es cierto que no consta que con posterioridad a la fecha del documento de actualización de deuda (25 de mayo de 1999) se hubiera efectuado ninguna reclamación hasta abril de 2008, ha de coincidirse en que no se ha acreditado por los demandados la existencia de mala fé por parte del demandante, ni que debido a la ausencia de reclamación en este tiempo pudiera haber generado una esperanza legítima en que ya no se reclamaría. Salvo el mero transcurso del tiempo, no consta que se hubiera desplegado por el demandante conducta alguna que permitiera hacer creer a los obligados a los demandados que la deuda no les iba a ser reclamada. Se reconoce la existencia de relaciones familiares entre el demandante y D. Cosme , quien pone incluso de relieve la difílcil situación económica sufrida a consecuencia de embargos durante el procedimiento penal por delito fiscal finalizado con sentencia absolutoria de 2 mayo de 2007 . Las alegaciones que al respecto se realizan en los escritos de contestación a la demanda se refieren a que la participación en los beneficios que el demandante habría obtenido en la empresa común les habría hecho creer objetivamente que no iban a reclamar la cantidad que, se dice, se habría aportado al fondo común: sin embargo, según queda indicado, después de las fechas en que se habrían efectuado los pedidos del producto comercializado por la sociedad demandada, y, según dicen, de habérsele estado abonando al demandante su participación en los beneficios a través de la fundación Lake Foundation, se habría firmado el documento de actualización de deuda. Y, mientras no transcurriera el tiempo prescriptivo, al demandante le asistían las acciones derivadas del incumplimiento. La sentencia de instancia ya considera que habría operado prescripción de los intereses remuneratorios por el transcurso del plazo de cinco años, condenando al pago de los devengados desde la fecha en que fue depositado en correos el burofax por el que se efectúa la reclamación extrajudicial de la deuda.

QUINTO: En atención a lo expuesto el recurso ha de ser desestimado, lo que supone que se impongan a los recurrentes las costas de esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394.1 de la misma Ley Procesal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de de CGS DE ESPAÑA S.A, de D. Emiliano y de D. Cosme contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2010 dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de A Coruña , debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición a los apelantes de las costas devengadas en esta alzada.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.