Sentencia Civil Nº 273/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 195/2011 de 17 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 195/11

JUZGADO MOTRIL 3

ORDINARIO Nº 226/08

PONENTE SR. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

SENTENCIA NÚM. 273

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la ciudad de Granada a diecisiete de junio de dos mil once. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de juicio ordinario 226/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Motril, en virtud de demanda de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE EDIFICIO DIRECCION000 , representado en esta instancia por el Procurador/a Sr/a Torre Marín Martínez, y asistido del Letrado Sr/a Ojeda López contra PROMOCIONES SALOBREÑA COSTAS S.L. representado por el Procurador/a Sr/a Padilla Plasencia, en esta alzada y asistido del Letrado Sr/a Martín Rubiño; OBRAS EDUSAN, representado por la Procuradora Sra. Sánchez Sánchez en esta alzada y asistido del Letrado Sr. Ferre Cano; D. Adriano , representado por el Procurador Sr. Alameda Ureña en esta alzada, y asistido del Letrado Sr. D. José F. Moreu; y Darío , representado por la Procuradora Sra. Cuesta Naranjo en esta alzada y asistido del Letrado Sr. D. José F. Moreu.

Aceptando como relación los "Antecedentes de Hecho" de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en 26 de febrero de 2010 , contiene el siguiente fallo: "ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 frente a la entidad "Promociones Salobreña Costa" S.L. y debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1º.- Declaro a Promociones Salobreña Costa S.L. responsable de los vicios del edificio sobre el que se constituye la Comunidad actora expuestos en el fundamento de derecho sexto. 2º.- Condeno a Promociones Salobreña Costa S.L. al pago a la actora de la cantidad de DOCE MIL TRESCIENTOS SENTENTA Y SIETE EUROS CON VEINTIUN CÉNTIMOS en concepto de indemnización por los gastos de reparación de los defectos constructivos de los cuales ha sido declarada responsable. 3º.- Absuelvo a Obras Edusan S.L., a D. Adriano y a D. Darío de cualquier pronunciamiento condenatorio. 4º.- No ha lugar a imponer condena en costas a parte alguna, salvo las generadas por la mercantil Obras Edusan S.L., por D. Adriano y por D. Darío a cuyo pago deberá ser condenada la demandada Promociones Salobreña Costa S.L."

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus tramites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandada, Promociones Salobreña Costa S.L., por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Ejercitada en la demanda acumuladamente por parte de la Comunidad de Propietarios actora acción por incumplimiento contractual y la llamada acción decenal ( Art. 1591 del Cc en relación con el Art. 17,3 de la L.O.E .) únicamente contra Promociones Salobreña Costa S.L., sostiene la recurrente que en el acto de la audiencia previa mantuvo únicamente la segunda, renunciando a la acción contractual. Sin embargo, en la grabación de dicho acto se observa que ratificó plenamente la demanda, oponiéndose a la excepción de acumulación indebida de acciones y, aunque es cierto que adujo que la única acción que ejercitaba era la de reclamación por deficiencias del edificio, ello obedecía a la dicotomía resuelta por el Juzgado acerca de la correcta invocación de la norma procedente. En ningún caso consta renuncia a la acción derivada de la relación contractual.

De cualquier forma, la manifestación de la parte solo puede ser comprendida dentro del ámbito de la denominada "unidad de la culpa civil", recogida por la jurisprudencia ( STS de 18-2-97 , 8-4-99 y 30-3-2006 ) que facultan al juzgador a intercambiar las acciones de responsabilidad contractual y extracontractual sin necesidad de incurrir en incongruencia.

Aunque entendiéramos, que no es el caso, que la demandante hubiera desistido de la acción de contenido contractual, la responsabilidad por las deficiencias que presentaba la obra se mantendrían inalterables, toda vez que el Art. 17,3 de la LOE señala que "en todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción".

Esto es predicable de la condena a indemnizar por el defecto constructivo consistente en la ausencia de piedra artificial de terminación en el antepecho de la terraza, en base a la acción contractual y a la del Art. 17,3 de la LOE , pues el Art. 11,2 a) de la misma impone al constructor ejecutar la obra con sujeción al proyecto, de cuya omisión responde solidariamente la promotora, como antes dijimos.

En cuanto a la reparación de los grupos de presión hemos de estar a lo establecido en la sentencia, de que "no obedece a un mal mantenimiento, pues la calidad de dichos materiales le presume una vida útil muy superior a la que ha tenido, por lo que su fractura obedece a un defecto bien en la calidad de los mismos o bien en su instalación, pero en todo caso debe ser considerado defecto de ejecución". Por lo que respecta a su valoración, resulta adecuada la que ha dado el perito designado judicialmente, cuando en su informe recoge las manifestaciones del presidente de la comunidad afirmando que "han tenido que proceder a la reparación de los mismos y a la sustitución de las llaves y grifos de los aljibes, mostrándome en los cuartos de los grupos de presión los elementos antiguos restituidos. Me presentan facturas de reparación y puesta en marcha de los citados grupos de presión que ascienden a 602,21 €, sin incluir IVA, que estimo se atienen a las reparaciones efectuadas y que incluyo dentro del presupuesto de reparación".

SEGUNDO .- El siguiente motivo del recurso se refiere a la absolución de los codemandados, que fueron llamados al proceso en virtud de la intervención provocada a instancias de la propia apelante, la promotora demandada. El Art. 14,2 de la LEC permite al demandado llamar al proceso a terceros, cuando la Ley lo permita. Este es el caso de la disposición adicional 7ª de la LOE que autoriza a quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación prevista en la presente Ley, a solicitar que la demanda se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso.

Con independencia del carácter procesal de parte que pueda atribuirse o no a los intervinientes en el proceso, sobre lo que está dividida la doctrina, la sentencia recurrida desestima la demanda contra estos, no solo en base a la actividad probatoria practicada, sino en atención del principio de congruencia que obliga a los tribunales a ser fieles con lo interesado por las partes. No otra cosa implica el Art. 218 de la LEC al señalar que las sentencias deben ser claras, precisas y "congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito".

Es lo cierto que frente a los intervinientes forzosos no se ha formulado pretensión alguna de condena. De un lado, la actora no ha llegado a ampliar la demanda respecto de aquellos, manteniendo únicamente la pretensión de condena de la promotora. Esta, pese a haber instado la intervención procesal, se limitó en la contestación dela demanda a pedir su absolución, sin que formulara demanda reconvencional alguna, como faculta novedosamente el Art. 407 de la LEC , solicitando la condena solidaria o individualizada de los intervinientes en el proceso constructivo junto a ella. Como señala la jurisprudencia, aunque sea para la denominada "llamada en garantía", uno de los supuestos de intervención provocada, "la sentencia no podrá contener ningún pronunciamiento absolutorio o condenatorio para él, aunque quede vinculado a las declaraciones que en ella se hagan que no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso" ( STS de 26-6-93 y 11-10-93 ). Trasladando esta doctrina al supuesto de la disposición adicional 7ª de la LOE , los intervinientes no podrán ser condenados si no se ejercita una pretensión de condena respecto de ellos (principio de congruencia), vía ampliación de la demanda o interposición de demanda reconvencional por el demandado principal, pero en caso contrario no pasan a ser meros "convidados de piedra", pues quedan vinculados con las declaraciones que se hagan en eventuales y ulteriores procesos.

Dicho lo anterior, menos posible es, si cabe, formular la pretensión condenatoria en el recurso de apelación, pues lo impide al Art. 456,1º de la LEC al decir que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia", que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal... que da carta de naturaleza al principio "pendente apellatione nihil innovetur" ( STS de 9-6-97 , 15-3-02 y 20-12-02 ).

TERCERO .- El último motivo del recurso combate la imposición de las costas procesales generadas a los intervinientes en el proceso, materia en la cual no rige el principio dispositivo ni el rogación al ser materia de ius cogens o de derecho necesario, con independencia de que las partes lo soliciten y de la forma o manera en que lo hagan ( STS de 7-5-90 , 23-1-92 y 22-3-97 ).

Esta Sala se ha pronunciado sobre el particular en el supuesto de intervención provocada en base a la Disposición Adicional 7ª de la LOE , en sent. de 4-4-2003 y 8-9-2006, al señalar que al no contener disposición alguna para este caso los Art. 14,2 y 394 y ss de la LEC , habrán de ser impuestas a quien provocó la intervención.

No puede aplicarse aquí el principio del vencimiento puesto que la actora no ha ejercitado pretensión de condena. Tampoco la ha ejercitado el demandado respecto de los intervinientes, de donde se revela la importante contradicción de la recurrente respecto de lo sostenido en el motivo anterior. Se deberán imponer a quien los ha traído al proceso en el que después han resultado absueltos, sin que estén los intervinientes forzosos obligados a soportar las costas sufridas, máxime cuando no se aprecian serias dudas de hecho o de derecho, por analogía con el Art. 394,1º de la LEC .

CUARTO .- De acuerdo con el Art. 398,1º de la LEC de todas las costas causadas en el recurso ha de ser condenada la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de Iª Instancia nº 3 de Motril, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución es firme y no cabe contra ella recurso alguno.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.