Sentencia Civil Nº 273/2011, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 192/2011 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00273/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 192 / 2011

S E N T E N C I A Nº 273

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE JAIME SANZ CID

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid a veintiséis de Julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000150 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000192 /2011, en los que aparece como parte apelante, Efrain , representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE MIGUEL RAMOS POLO y asistido por el Letrado D. CARLOS MARTIN SORIA, y como parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CISTERNIGA (VALLADOLID), CALLE000 Nº NUM000 , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARIA AURORA PALOMERA RUIZ y asistida por el Letrado D. JUAN FRANCISCO LLANOS ACUÑA y ESASPRO S.L., representada por la Procuradora de los tribunales Dª. MARIA PILAR MANZANO SALCEDO y asistida por el Letrado D. RAFAEL GASSO PENAUS, sobre acción negatoria de servidumbre, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE JAIME SANZ CID.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 20 de Octubre de 2010 se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "QUE DEBO DESESTIMAR COMO DESESTIMO LA DEMANDA formulada por la representación de D. Efrain frente a la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 , nº NUM000 de la Cistérniga (Valladolid), al no haberse acreditado la concurrencia de los requisitos exigibles para que pueda prosperar la acción ejercitada, DESESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por la mercantil Esaspro S.L. frente a D. Efrain , todo ello con imposición de las costas al demandante en cuanto a la demanda inicial, y sin imposición de las costas devengadas por la formulación de la demanda reconvencional."

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por el demandante se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por los demandados se presentaron escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la Deliberación y Votación el pasado día diecinueve, en que tuvo lugar lo acordado.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los tres primeros fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a la presente resolución por cuanto son un resumen de los respectivos escritos de demanda y contestación y de la reconvención.

SEGUNDO.- CLÁUSULA DÉCIMA del documento de segregación y permuta del solar.

En escritura pública de 31 de marzo de 2.003 por la que se procedía la segregación y permuta de la finca matriz se realizaba la descripción de la finca segregada así como el número de metros cuadrados del terreno adquirido por ESASPRO.

La cláusula décima dice: En cuanto a la segregación física del terreno que aquí se realiza y trasmite a ESASPRO S.L., en su límite Sur o fondo y Oeste, no podrá sobrepasar, ni afectar a la nave vieja, más cerca de la vivienda propiedad de Don Rogelio .

Es en ésta cláusula en lo que los demandados se basan para que estableciendo como límite de las dos fincas (matriz y segregada) la nave vieja añadir que los respiraderos no se han construido en la propiedad de la actora.

Pero lo cierto es que la descripción de la finca segregada la podemos ver en la estipulación primera del contrato, cuando se dice que la finca segregada tiene una superficie de 1.388, 72 m2. Describiéndose seguidamente los linderos.

Sólo es después, al final del documento, y después de otro tipo de consideraciones cuando se añade la cláusula décima . Parece como si existiera una preocupación por parte del propietario de la finca matriz de preservar la nave que tiene construida sobre el resto de la finca. Lo allí descrito no quiere decir que la parte segregada debe llegar hasta la nave vieja, lo que se dice es que no podrá sobrepasar dicha nave.

TERCERO.- ACTOS PROPIOS .

A)- En la declaración de obra nueva en construcción, división en régimen de propiedad horizontal de 30 diciembre de 2.003 se dice (folio 526): El edificio, ocupa una superficie en planta de 880.67 metros cuadrados, que realmente es la totalidad del solar , una vez deducida la superficie dejada para la alineación de las calles, de acuerdo con la normativa vigente, y tiene por tanto sus mismos linderos, es decir: Linda: Frente, es fachada a CALLE000 ; derecha entrando con resto de la finca de Rogelio ; izquierda....

Resumiendo, los límites de la propiedad de la Comunidad quedan perfectamente definidos.

B)- En el acta de terminación de obra de 26 de enero de 2.005 y cuando se describe la Finca nº NUM001 (folio 581 vuelto) se dice que éste local limita a la derecha con resto de la finca de D. Rogelio .

C)- Mientras se realizó la construcción del edificio ninguno de los demandados realizó acto alguno que demostrara la intención de poseer esa franja de terreno de la que ahora estamos hablando.

D)- En la fotografía que consta al folio 644 se puede observar cómo todo el terreno de la franja que hoy se discute (con independencia de los respiraderos) está dentro de la propiedad del actor. Se ha levantado un muro siguiendo el edificio de la demandada, y el Sr Rogelio ha cubierto de hormigón todo el suelo de su finca con la aquiescencia de la Comunidad.

CUARTO.- OTRAS CONSIDERACIONES a tener en cuenta.

En su contestación a la demanda ESASPRO no se atribuye la propiedad de la franja de terreno. Dice que ese terreno pertenece a la Comunidad de propietarios. La Comunidad no se atreve a decir que le pertenece a ella sino que sólo dice que no es propiedad del actor. La sentencia de instancia dice que ese terreno es propiedad de ESASPRO. No lo dice así claramente, porque no se había solicitado pero si indica que la franja de terreno no ha sido trasmitida a la Comunidad, y tampoco es propiedad del actor, forzosamente atribuye la propiedad a ESASPRO.

No nos imaginamos a Esaspro, ni a nadie como propietaria de una franja de terreno de 45 metros de largo por 0,90 metros de ancho entre dos edificios. Razones de sentido común y lógica nos dice que es imposible.

Estamos convencidos que la primera sorprendida con ésta declaración ha sido la propia Esaspro, que en ningún momento se ha atribuido esa propiedad, sino que ha defendido su transmisión a favor de la comunidad de propietarios.

En ninguna ciudad de éste país nos encontramos con que se permita que entre dos edificios se deje sin construir una franja de terreno de las características de la que aquí hablamos, entre otras razones porque los ayuntamientos no lo permiten como ocurre en La Cistérniga, cuyo Plan de Ordenación Urbana, clasifica la parcela donde se encuentra el edificio de la Comunidad como de "Manzana Cerrada", debiéndose edificar en la totalidad de la parcela.

Si tenemos en cuenta que el Ayuntamiento obliga a construir en la totalidad de la parcela y la interpretación que ESASPRO da ahora a la cláusula décima del contrato de segregación, y al enorme valor del metro cuadrado de cráter urbano no entendemos cómo Esaspro dejó de construir en la franja de terreno que ahora discutimos. La explicación no puede ser otra que porque entendía que el terreno no era suyo.

Fue luego, mucho después, cuando una vez terminada la construcción del edificio y el Ayuntamiento no le concedía Licencia de Primera Ocupación cuando decidió construir los respiraderos, pero no porque el terreno donde se hicieron fuera suyo, sino porque era la solución más barata.

El perito Sr. Benedicto nos dice en su informe (folio 615) que en la parte del garaje que delimita con la propiedad del actor se observa una diferencia constructiva del muro de hormigón y del ladrillo que se encuentra con humedades indicando la intención de construir una tercera fase comunicada por el sótano, utilizando el mismo acceso por el sótano.

Es muy posible que Esaspro, que ya había comprado al actor dos partes de la finca matriz, pensara en comprar la tercera, en la que daría una solución definitiva al problema de humos del garaje, pero en cambio el mundo de la construcción impidió esta tercera fase.

Cuando se hizo la segunda segregación de los 1.388,72 m2 ya se había construido por ESASPRO el primer edificio de 24 viviendas sobre la primera segregación de 1.013,01 m2, pero como indica el perito judicial D. Florian , esa construcción ya invadía 100 m2 de la finca matriz, al haberse producido un desplazamiento, lo que motivó que el segundo edificio construido sobre la segunda segregación naciera ya viciado en cuanto a su delimitación.

Por último entendemos que aún cuando los respiraderos se hubieran construido en terrenos propiedad de cualquiera de los demandados habría que proceder a su demolición porque ello supondría la constitución de una servidumbre sobre la finca matriz. La finca matriz está libre de cargas.

La existencia de esos respiraderos impediría a D. Efrain construir libremente sobre su predio. Si la franja de terreno tiene 0,90 metros de ancho y los respiraderos tienen una anchura de 0,90 metros, la distancia restante dentro de la franja sería de 0,10 metros. Si el actor levanta su edificio en su terreno y le diese la misma altura que el de los demandados nos encontraríamos que impediría la salida de los humos de los garajes, por lo que no hace falta tener conocimientos especiales para sacar la conclusión de que el Ayuntamiento impediría, en esas condiciones edificar al actor.

Todo ello nos conduce a estimar la demanda declarando el derecho que señala el Art. 348 CC que corresponde al actor sobre su propiedad, declarándose que la misma no tiene que soportar la servidumbre que le ha sido impuesta.

ÚLTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC imponemos a los demandados las costas procesales de la instancia y a Esaspro también las de la reconvención. No hacemos especial imposición de las de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación presentado por el Procurador D. José Miguel Ramos Polo en nombre y representación de D. Efrain , debemos revocar y revocamos la sentencia de fecha 20 de Octubre de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Valladolid y con estimación de la demanda declaramos:

a) Que la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 n º NUM000 tiene dos respiraderos que se encuentran sobre la parcela propiedad de D. Efrain , perturbando el goce pacífico de su propiedad, sin que ello constituya servidumbre alguna.

b) Condenamos a los demandados a la demolición de dichos respiraderos y al cerramiento del muro.

c) Se desestima la reconvención de Esaspro.

d) Condena en costas. En la forma indicada en el último fundamento.

Procede la restitución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/ 2.010 .

Ésta sentencia es firme y contra ella no caben recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.