Sentencia Civil Nº 273/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 233/2012 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00273/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000233 /2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintisiete de Junio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 79/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Laviana, Rollo de Apelación nº 233/12 , entre partes, como apelante y demandante CANTERÍA PÉREZ SANTOS, S.L., representada por la Procuradora Doña María Dolores López Alberdi y bajo la dirección del Letrado Don Luis Prieto Fernández, y como apelada y demandada DOÑA Delfina , representada por la Procuradora Doña Josefina Alonso Argüelles y bajo la dirección del Letrado Don Arturo Cuetos Morán.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de nº 2 de Laviana dictó sentencia en los autos referidos con fecha treinta de enero de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: que desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación de Cantería Pérez Santos, S.L. frente a doña Delfina , debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones contra la misma ejercitadas, debiendo abonar la actora las costas causadas en esta instancia.".

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Cantería Pérez Santos, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora Cantería Pérez Santos, S.L. se promovió demanda de juicio ordinario frente a Doña Delfina en reclamación de 20.236,60 €, importe del precio de la obra realizada por la actora a la demandada y no satisfecha por la misma. Sostiene la demandante que Doña Delfina concertó con la entidad actora realizar diversos trabajos en una vivienda propiedad de la misma, sita en Campo de Caso, conforme al proyecto parcial de rehabilitación del arquitecto superior Don Adolfo . Dichas obras comenzaron en el mes de mayo de 2.009, desistiendo unilateralmente de las mismas la demandada el 25 de agosto de 2.010, en que la propiedad procedió a cambiar las cerraduras de acceso a la vivienda, impidiendo que la contratista continuará con la obra. Como quiera que la obra ejecutada ascendiera a la cantidad de 55.236,60 € y la satisfecha por la propiedad fue de 35.000 €, se solicita la condena de la propietaria a abonar a la actora la cantidad de 20.236,60 €.

A la pretensión actora se opuso la demandada, quien solicitó la desestimación de la demanda. Alega Doña Delfina que la ejecución de los trabajos no la concertó con una entidad mercantil sino con Don Bernardino , siendo a éste a quien se le efectuaron los diversos pagos; asimismo señala que ni la persona física citada ni tampoco la entidad mercantil demandante realizaron las obras previstas en el proyecto, habiendo abonado la demandada a Don Bernardino la totalidad de las obras contratadas, desistiendo el mismo de continuar con la ejecución de las mismas, haciendo entrega de las llaves a Doña Delfina , quien contrató los trabajos pendientes con otras personas, y al respecto aporta como documentos núms. 2, 3 y 4 los recibos firmados por Don Bernardino , en los que éste manifiesta haber recibido de Doña Delfina en un caso 10.000 €, en otro caso 5.500 y € en otro 8.500 €, en todos los supuestos por las obras realizadas en la restauración de la casa de Campo de Caso. La juzgadora de primera instancia dictó sentencia desestimando la pretensión actora toda vez que si bien desestimó la excepción de falta de legitimación activa por no haber acreditado la actora haber concertado las obras exclusivamente Don Bernardino como persona física, sino en tanto que administrador único de la entidad actora, estimó probado que Doña Delfina rescindió verbalmente el contrato, lo cual está permitido de conformidad con el art. 1.594 del CC , si bien debe indemnizar al contratista de todos los gastos, trabajos y utilidad que pudiera obtener de la obra realizada. Como quiera que en el momento del desistimiento unilateral parte de la obra no estaba ejecutada y la demandada acreditó que hubo obra posterior al desistimiento que fue realizada por terceros y toda vez que la demandada acreditó documentalmente pagos por la cuantía 24.000 € y que Don Bernardino reconoció pagos en mano de 11.000 euros más, que no se sabe qué trabajos, corresponden se concluye desestimando la demanda al no poder determinar la juzgadora que trabajos, gastos y utilidades son los correspondientes a la indemnización reclamada.

Muestra su discrepancia la empresa actora con la resolución recurrida alegando infracción del art. 1.594 del CC , pues la resolución apelada parte de un error de base al invocar el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil argumentando que es al demandante a quien le corresponde probar los gastos, trabajos y demás conceptos incluidos en la reclamación que interesa, ignorando que al respecto se ha aportado el documento-legajo núm. 4 de la demanda consistente en sendos burofax remitidos a la demandada a fin de practicar la liquidación pertinente, igualmente se ha omitido la valoración del documento-legajo núm. 2, que es una copia del libro de órdenes firmado por el arquitecto donde se detallan las obras que se están desarrollando, y de cuya lectura estima la apelante que se deduce con claridad cuáles fueron las obras realizadas por el mismo. Valora asimismo el apelante la declaración del arquitecto técnico, quien además aportó pericial sobre las obras realizadas por la entidad actora y aquéllas que fueron realizadas por terceros ajenos al demandante y critica el sistema de valoración seguido por el perito. Como igualmente critica las declaraciones de los testigos propuestos a instancias de la demandada, que eran personas que afirmaron haber intervenido en la vivienda de la demandada tras la rescisión del contrato con la actora, pasando a examinar sus declaraciones y concluye que en el presente supuesto, de confirmarse la resolución recurrida, se produciría un enriquecimiento injusto para la demandada dado que la misma rescindió unilateralmente el contrato de ejecución de obra que le unía a la contratista y no procedió a liquidar la obra ejecutada. Finalmente, alega que aún en el supuesto de confirmarse la resolución recurrida no deben imponerse las costas a la demandada, citando al respecto una sentencia de esta Sección de 7 de marzo de 2.002 sobre el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expuestos así los términos del debate, debe señalarse que es un hecho no discutido la relación contractual existente entre los litigantes, en virtud de la cual la demandada encargó verbalmente a la actora la ejecución de unas obras consistentes en la restauración de una vivienda sita en Campo de Caso; es igualmente un hecho que no se discute en esta alzada el que la demandada, y así se señala en la resolución recurrida, desistió de la continuación de la relación contractual cuando parte de las obras estaban realizadas y otras estaban pendientes de ejecutar. Es asimismo un hecho pacífico, aunque no conste la acreditación documental del mismo, que la demandada satisfizo a la actora 35.000 €, siendo la cuestión objeto de debate si Doña Delfina adeuda a la entidad actora los 20.236,60 € reclamados en la litis y que son el resto no satisfecho de la factura que se adjunta con la demanda como documento núm. 3, pues mientras la entidad actora sostiene que esa suma le es adeudada por la demandada, diversamente Doña Delfina afirma haber satisfecho al representante legal de la actora la totalidad de la cantidad adeudada hasta el momento en que se produjo el desistimiento, y aporta al respecto el testimonio de varias personas que tras salir de la obra la empresa actora efectuaron en la vivienda de la demandada obras de fontanería, electricidad o alicatados y colocación de puertas. Así las cosas nos encontramos, por un lado, con que el arquitecto director de la obra en el libro de órdenes señala el comienzo de las obras, el derribo de la cubierta, la terminación de ésta, la colocación de las tejas, la colocación de andamios para reparación de la fachada, la sustitución de forjados, el picado de paredes inferiores y actuación en baño y aseo, trabajos de fontanería, saneamiento y electricidad y en la última visita en agosto de 2.010 se consigna en el libro de órdenes que se está procediendo al alicatado del aseo de la planta baja y otros trabajos de remate. Por su parte el aparejador de la obra que hizo el informe pericial que se aporta a autos señala en el mismo, a la vista de la factura presentada por la actora, que respecto a la cubierta se facturan 12.000 € y que la propiedad sostiene que son 11.000 €, no pronunciándose el perito sobre el precio, desconociendo cuál había sido el pactado; pues bien, sobre este extremo la Sala, toda vez que con la contestación a la demanda se aporta entre otros el documento núm. 3, firmado por el representante legal de la actora, en el que se consigna: "he recibido de Doña Delfina y Don Mateo la cantidad de 5.500 € en concepto de mitad de obra en el tejado de la vivienda de Campo de Caso", que la cantidad correcta es la de 11.000 € a la vista de la dicción literal del documento que se acaba de transcribir. Por lo que se refiere a las fachadas, señala el perito que en la factura se señalan 9.750 € por esta partida y que la propiedad sostiene que lo estipulado fueron 8.500 € y sobre este extremo nos encontramos con que en el documento núm. 4 de los aportados por la contestación, firmado el 17 de julio de 2.009 por el representante de la actora, se señala que éste ha recibido de Doña Delfina y de Don Mateo la cantidad restante de 8.500 € por las obras en la vivienda de Campo de Caso, de modo que de esta dicción no cabe colegir que el importe de los trabajaos en la fachada se hubiera estipulado que fueron 8.500 €, debiendo recordar que es un hecho admitido por ambas partes que además de los tres documentos que figuran en la contestación a la demanda acreditativos de pagos efectuados por la propiedad a la contratista, otros pagos se realizaron en mano y dado que el perito no se pronuncia sobre cuál es la cantidad adecuada dada la discrepancia, la Sala estima que no existen datos que permitan aseverar que la cantidad que figura en la factura por este concepto no sea correcta. Seguidamente el perito señala que la instalación eléctrica y la construcción de tres puertas fueron realizadas por terceros ajenos a la actora, de modo que de la factura aportada han de deducirse la instalación eléctrica por importe de 2.400 € y la construcción de tres puertas de pino por 1.100 €, y aunque la parte apelante en el escrito de recurso afirma que esta última partida efectivamente no fue instalada y que la constructora la tiene en sus dependencias, lo cierto es que no consta instalada en la vivienda de la demandada y se acredita que esa ejecución se llevó a cabo por un tercero ajeno a la actora. Seguidamente el perito analizó las partidas que obran al fol. 48 y 49 relativas a: demolición de forjados y escalera existente en el interior; picado de cargas en mal estado; demolición de tabiques de baño distribución interior y cocina antigua; picado de solera planta baja, desescombro y traslado a vertedero autorizado; nivelado y posterior hormigonado de solera de cocina; saneados la humedad de la parte trasera; construcción de tres forjados de madera de pino laminado de 18,30 m² cada uno; abrir huecos en muros de piedra y colocación de vigas y pontones; aplomado de carga de cuatro paredes; construcción de tabiques pared trasera; cerramiento de servicio planta baja y colocación de pavés; cerramiento baño segunda planta y colocación nicho de puerta corredera; hueco de puerta escalera primera planta salida patio; puerta habitación segunda planta colocación de premarco de pino; colocación de chimenea; pues bien, aparece en el documento núm. 3 facturadas una parte de las obras descritas en 4.800 € y el resto en 14.500 €, señalando el perito, que como ya se ha dicho es el arquitecto técnico de la obra, que la totalidad de esas partidas se valora en 13.837,07 €, debiendo descontar a esta cantidad 216,78 € puesto que se incluye el traslado de los escombros, lo que no se ha efectuado, señalando el perito que aún se encuentra en el jardín de la parte posterior de la vivienda, lo que nos da la cantidad de 13.620,20 €. En consecuencia, se estima, a la vista del informe pericial, que se considera realizado por la actora: la partida referida a la cubierta, pero valorada en 11.000 €; la relativa a la fachada por la cuantía facturada de 9.750 €; y las partidas de albañilería y estructura del interior de la vivienda, que se valoran en 13.620,29 €, partidas a las que ha de añadirse la relativa a colocación de goterones picado de rozas e instalación de agua caliente y fría picado de rozas e instalación eléctrica sellado de rozas de fontanería electricidad y colocación de armarios, colocación de agua y electricidad, todas estas partidas están facturadas por 1.500 €; también se estima que se ha de sumar el plato de ducha por 300 €, más 1.900 € por la instalación de fontanería, puesto que el perito sólo afirma que haya sido realizado por tercero en cuanto a esa factura la instalación eléctrica y la construcción de tres puertas de pino, todo lo cual lleva a fijar el importe de la obra realizada por la entidad actora en 38.070 €, a los que ha de sumarse el beneficio industrial y el IVA; pues bien, el beneficio empresarial la actora lo fijó en el 6 %, lo que nos da la cifra en el presente caso por este concepto de 2.284,20 € (que es el 6 % de 38.070 €). En consecuencia, si a 38.070 € le sumamos el beneficio empresarial tenemos la cantidad de 40.354,20 €; cifra a la que ha de aplicarse el 8 % del IVA, por lo que la cantidad total a abonar por la demandada a la actora es la de 43.582,53 €; de modo que habiendo satisfecho la demandada 35.000 € le resta por abonar a la actora 8.582,53 €, suma a cuyo abono a la contratista se condena a la demandada. La precedente conclusión aboca a que al ser la estimación de la demanda parcial no se haga expresa declaración de las costas de primera instancia de conformidad con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Dado el parcial acogimiento del recurso no procede hacer expresa declaración de las costas de la apelación de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Cantería Pérez Santos, S.L. contra la sentencia dictada en fecha treinta de enero de dos mil doce , por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Laviana, en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por la apelante y condenar a la demandada Doña Delfina a abonar a la actora la suma de 8.582,53 €, cantidad que devengará el interés del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta resolución.

No procede hacer expresa declaración de las costas de ambas instancias.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.