Sentencia Civil Nº 273/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 117/2012 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00273/2012

Rollo núm.: 117/2012

S E N T E N C I A Nº 273

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a veintinueve de mayo de dos mil doce.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Inca, bajo el número 446/2008 , Rollo de Sala número 117/2012, entre partes, de una como demandada-apelante la entidad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES GRANIX, S.L., representada por el procurador don Juan Balaguer Bisellach y dirigida por el letrado don Federico Morote Pons, de otra, como demandante- apelada la entidad BALEAR DE AUTONIVELANTES, S.L., representada por la procuradora doña Juana María Serra Llull y dirigida por el letrado don Javier Blas Guasp.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Inca, se dictó sentencia en fecha 30 de septiembre de 2010 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimo íntegramente la demanda formulada por la procuradora Dª. Juana María Serra Llull, actuando en nombre y representación de la entidad BALEAR DE AUTONIVELANTES, S.L., y condeno a la entidad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES GRANIX, S.L., a que le abone la cantidad de 8.517,52 €, más los intereses legales y moratorios desde la interposición de la demanda.

Desestimo íntegramente la demanda reconvencional formulada por el Procurador D. Juan Balaguer Bisellach, actuando en nombre y representación de CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES GRANIX, S.L., y absuelvo a la entidad BALEAR DE AUTONIVELANTES, S.L., de las pretensiones formuladas en su contra.

Se imponen a la entidad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES GRANIX, S.L., las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 28 de mayo de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La entidad BALEAR DE AUTONIVELANTES, S.L., interpuso demanda por la que reclamaba a la entidad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES GRANIX, S.L., la cantidad pendiente de pago de los trabajos de revestimiento impermeabilizante y permeable al vapor de agua en fachadas a base de MORTERO MO NO CAPA, PREVIA COLOCACIÓN DE MALLA, acabado raspat, en la obra que ésta realizaba en la calle Can Moragues del Pont d'Inca.

La suma entregada a cuenta antes de iniciarse la obra ascendió a la suma de 6.000 euros, restando pendiente de pago la suma de 8.517,52 euros, que se reclaman.

La entidad CONTRUCCIONES Y PROMOCIONES GRANIX, S.L., se opuso a la demanda alegando que los trabajos fueron muy mal ejecutados, que había numerosos parches, raspadas y falta de planeidad en la aplicación del material.

Por esa razón se considera que nada adeuda a la actora y formula reconvención por la que reclama la devolución de la suma de 6.000 euros, dado que el trabajo ejecutado es totalmente defectuoso y se precisarán 28.280,22 euros para retirar la monocapa aplicada y ejecutar de nuevo los trabajos.

La sentencia dictada en primera instancia estima íntegramente la demanda y desestima la reconvención y ello al considerar que existió un contrato de arrendamiento de obra, que se ejecutaron los trabajos y que no ha quedado acreditado el incumplimiento, ni en relación a la calidad de los trabajos ni en relación el retraso en la ejecución.

La parte demandada y condenada al pago formula recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba. Ratifica que la prestación del actor es defectuosa e inservible hasta el punto de que todo lo que ha hecho se tiene que deshacer y devolver, lo que se acredita mediante el informe pericial elaborado por don Gerardo .

SEGUNDO.- La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente («exceptio non rite adimpleti contractus») constituye, como se ha visto, una variante de la excepción general de incumplimiento contractual («exceptio non adimpleti contractus»), con idéntica apoyatura legal, por la que, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la «exceptio non adimpleti contractus», supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la «non rite adimpleti contractus» supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. Así mismo, existe otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el «excipiens» no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste.

El Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de fecha 27 de diciembre de 2011 ha señalado:

"Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

La genuina excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus ) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación ( Sentencias de 12 de febrero de 2002 , 17 de noviembre de 2004 y 16 de diciembre de 2005 )".

No se ha negado la realidad de los trabajos, que queda acreditada a través de la medición efectuada por el aparejador de la obra, Sr. Gerardo , que ha sido reconocida en el acto del juicio.

La carga de acreditar la realidad de los defectos que justifican el impago de la cantidad reclama recaen en la parte que alega el defectuoso cumplimiento, de conformidad con el principio dispositivo recogido en el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las reglas fijadas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La parte demandada-reconviniente reitera el contenido del que califica como informe pericial elaborado por don Gerardo . En el acto del juicio ha manifestado que no se trataba propiamente de un informe pericial, sino de un informe rápido. Contrariamente a lo que se indica en el escrito de interposición del recurso, el Sr. Gerardo se identificó como el aparejador de la obra, pero también como promotor y propietario. No puede negarse, por tanto, su vinculación con el promotor y su interés en el presente procedimiento, dado que la promotora no ha abonado los trabajos correspondientes al revestimiento de fachada. Así se ha reconocido en el acto de la vista.

El contenido del informe resulta excesivamente genérico para poder considerar acreditada la realidad de los graves defectos que convierten en totalmente defectuosa la obra realidad. En una frase se contiene referencia al deficiente resultado de las obras: "La ejecución de los trabajos en fachada, ha sido muy deficiente, existen en toda la fachada numerosos parches, raspadas, cambios de color, no planeidad en el trabajo, que han incitado a la propiedad, también según criterio de la Dirección Facultativa". Las fotografías que se acompañan a informe no resultan indicativas de la realidad y extensión de los defectos que se denuncian.

Es el propio Sr. Gerardo quien en fecha 2 de abril de 2008 realizó las mediciones de los trabajos ejecutados por la entidad BALEAR DE AUTONIVELANTES. Ha explicado en el acto de la vista que una cosa es la medición, a la que no se puede negar por su condición de aparejador de las obras, y otra son las deficiencias que puedan aparecer. Sin embargo, no ha aclarado que adoptara ninguna medida tendente a la subsanación de los defectos que hubiera podido apreciar, ni que se hiciera anotación alguna en el libro de órdenes al respecto.

No consta, por otra parte, comunicación alguna dirigida a la entidad actora poniendo de manifiesto la realidad de las deficiencias que ahora se denuncian.

Resulta insuficiente la prueba practicada para poder considerar la incorrección total de los trabajos como obstativa del pago que se les reclama y fundamentadora de la reclamación que se formula en la reconvención.

No era exigible a la actora la práctica de una prueba pericial, cuando no se discute la realidad de los trabajos, que es el hecho constitutivo de su pretensión, siendo la deficiente ejecución una prueba que debe verificar quien la alega y a quien debe perjudicar la falta de prueba suficiente de la misma.

Es por todo lo hasta aquí expuesto que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES GRANIX, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Inca en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.