Sentencia Civil Nº 273/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 182/2012 de 25 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 273

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia Nº. Dos de Cádiz.

AUTOS: Procedimiento Verbal de desahucio por precario Nº. 773/2011.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 182/2012.

En Cádiz a veinticinco de septiembre de dos mil doce.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Juicio Verbal Nº. 773/2011 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Don Agapito , representado por el Procurador Don Fernando Benítez López y defendido por el Letrado Don Juan Luis Gutiérrez González, siendo parte apelada la Comunidad de Propietarios de Calle DIRECCION000 nº. NUM000 de Cádiz, representada por el Procurador Don Juan Manuel Gómez Castro y defendida por el Letrado Don José Luis Suárez Villar.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia del margen dictó Sentencia el día 10 de noviembre de 2011 en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que estimando la demanda formulada por Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 Nº. NUM000 de Cádiz contra Don Agapito condeno a referido demandado a entregar a la actora la posesión de la habitación-trastero sito en la planta baja del edificio que viene ocupando, dejándola libre y expedita y a disposición de la Comunidad, con apercibimiento de lanzamiento e imposición de las costas del procedimiento a dicho demandado".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Don Agapito se dio traslado a la parte contraria, quien se opuso, siendo emplazadas ambas por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose en la alzada como consta. Se aportó por la parte recurrente prueba documental que fue inadmitida, y no considerándose necesaria la vista, quedaron los autos pendientes de deliberación y votación, produciéndose en la fecha señalada conforme a Ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza contra la Sentencia de instancia la representación procesal de Don Agapito interesando su revocación para que estimando la falta de legitimación activa de la actora e inadecuación de procedimiento por carencia de título de la misma, desestime la demanda, con condena en costas a la parte actora.

La Comunidad de Propietarios demandada interesó se desestimara íntegramente el recurso, con confirmación de la Resolución combatida y con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- La demanda que presenta la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000 de Cádiz contra el comunero, Don Agapito , tiene por objeto la recuperación de la habitación situada en la zona de trasteros del inmueble, que anteriormente utilizaba el portero, al estimar que el mismo carece de título para ello, disfrutándola en precario, sin pagar renta o merced.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, configura el juicio de desahucio por precario no ya como un procedimiento sumario, sino plenario, que produce el efecto de cosa juzgada, si bien se configura como juicio especial por razón de la materia ( artículo 250.1.2 de la LEC ), cuyo objeto es resolver sobre la recuperación de la posesión cedida en precario por el propietario o por cualquier persona con derecho a poseerla. Quiere ello decir que de lo que se trata es de ventilar las cuestiones meramente posesorias en las que la posesión se haya cedido a título gratuito, pudiendo utilizarse todos los medios de prueba previstos en la ley, desapareciendo la restricción que existía en la anterior legislación.

Partiendo de ello hemos de entrar en el motivo primero de impugnación que realiza la parte apelante, cual es, la excepción de falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios demandante por ausencia de título.

La Juzgadora a quo, tras destacar que la acción de desahucio por precario descansa en dos requisitos: de parte del actor, la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla, y por parte del precarista la de ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, destaca que la falta de legitimación que se esgrime es la primera, la de carecer la demandante de título que le legitime. Como bien dice, ha de partirse de la escritura de 3 de agosto de 1963 de declaración de obra nueva en donde consta que la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Cádiz era la dueña en pleno dominio de la finca sita en la capital en DIRECCION000 nº. NUM001 ( hoy NUM000 ) y que sobre dicho solar, de 742,7 metros cuadrados, construye un edificio compuesto de un patio en parte cubierto, en planta semisótano; de planta baja, con un local de negocio con entrada independiente por la calle; vivienda del portero y departamento de trasteros, a los que se da acceso por la escalera principal y cinco plantas altas con cuatro viviendas cada una, excepto la última que solo tiene dos áticos ( 18 viviendas); existen además seis patios, además del relacionado y dos terrazas.

Dividido el inmueble en régimen de propiedad horizontal en pisos y local comercial, a ocho de las viviendas se les adjudica un trastero como anejo y, como se añade a mano en Cláusula Segunda del documento, salvado por el Fedatario, la Caja de Ahorros se reserva la facultad de adjudicar a su voluntad entre el local y los pisos que no tienen asignados trasteros como anejo en dicha escritura, los señalados con los números uno, dos, cuatro, ocho, doce, trece, catorce, quince y diecisiete. Desde el inicio la vivienda del portero venía siendo ocupada por el mismo, como asimismo una habitación trastero situada en el corredor, enfrente de dicha vivienda, a la derecha, estando aquella a la izquierda, habiendo habido en la casa dos personas que desempeñaron dicha actividad, según expuso la Presidenta de la Comunidad , vecina del inmueble desde 1968 , datando el mismo de 1963, dándose la circunstancia que su hija es precisamente la arrendataria actual del piso 1º C del actor.

Se adjuntan los Estatuto de la Comunidad en cuyo artículo 1 E se consigna como elemento común la portería y la vivienda del portero situada en planta baja, añadiéndose en su letra K, que también tendrían la consideración de elementos comunes, como estipulación residual : "En general todo cuanto exista o se instale en el inmueble para aprovechamiento de todos los propietarios ( incluso instalaciones para elevación general de aguas".

Por lo que atañe a la vivienda de la primera planta, letra C, que es la de litis, era propiedad de los padres del actor, quien refiere que la adquirieron al principio de 1970. Según sus manifestaciones su padre nunca se preocupó de tener trastero ( en sus escrituras no figura ), expresando que tampoco quiso inmiscuirse porque la portería fue ocupada por "Paco", alguien muy conocido de su padre, de Bornos, quien por razón de su múltiple familia le fue autorizado por la Caja de Ahorros ocupar dicho trastero, no precisando su progenitor del espacio. Esta consideración sin embargo ha de cuestionarse cuando se afirma que fueron dos los porteros y que ambos hicieron uso de dicha habitación. Desconocemos si de quien se habla fue el primero de ellos o el segundo ya que, de haber habido compromiso con el citado no se entiende que no se hubiera reivindicado como dueño en cuanto el primer portero cesó o que reclamara de la Caja de Ahorros el bien cuando le fue transmitido. Solo consta que el hermano del demandado, Don José María, Secretario de la Comunidad y ocupante del piso, solicitó y así se refleja en Acta de Comunidad de 13 de noviembre de 1996, que la habitación que venía siendo utilizada por el portero como anejo, le fuera cedida, consintiéndose por mayoría en reunión celebrada el 4 de julio de 1997. Según consta del Acta de 8 de agosto de 1997, la esposa de Don José María, al haberse solicitado la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta Ordinaria del 4 de julio anterior, argumentó ante discrepancias de comuneros, que ellos nuca habían pretendido que se les diese esa habitación en propiedad, pues solo pedían poder utilizarla como trastero por lo que no era necesaria la unanimidad. El demandado fue propietario de la vivienda por herencia, según escritura de 28 de junio de 2006 y según se desprende de las Actas incorporadas, la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Cádiz dejó de formar parte de la Junta de Propietarios, al no constar su comparecencia a Juntas, ni persona que la representara, ni que asintiera, de haber estado ausente, a la venta de la vivienda del portero, completándose la unanimidad.

Salvo la descripción y ubicación dada por la Presidenta de la Comunidad, no resulta acreditado de manera exacta, como bien dice la Juzgadora de instancia, que la habitación que se reclama fuera igual que los demás trasteros y ni si todos constituían una unidad aislada del resto de las demás dependencias del inmueble, solo que se situaba enfrente de la repetida vivienda.

Es evidente que la habitación trastero de la que se habla no formaba parte de la vivienda del portero y que cuando se resolvió la venta de ésta dicha estancia quedó fuera a disposición de la Comunidad. Hoy los nueve trasteros restantes que según escritura se reservó la Caja de Ahorros, son ocupados por otros tantos vecinos. Lo que no se puede sostener, como hace el recurrente, es decir que el trastero de litis, aunque no se incluyó en la escritura de división horizontal, pertenece a la Caja de Ahorros. Si hubiera habido algún error, tiempo tuvo la última y los comuneros, más aún los padres o el hermano del demandado apelante que disfrutaron del bien desde 1970, para poder haberlo aclarado. Aunque, como bien se dice en la Sentencia la habitación no es elemento común por naturaleza, ello no impide que al demostrarse por lo dicho que no ha pertenecido en exclusiva a la Caja de Ahorros ni otro comunero, ni ser anejo a ninguna vivienda o local, se estime tal condición. Al describirse en el artículo 1 de los Estatutos lo que constituyen elementos comunes es cierto que dicho trastero no se incluye, más, por un lado, ya hemos hablado de la Estipulación K residual y, por otro lado, también existen habitualmente en los inmuebles sometidos a régimen de propiedad horizontal espacios cerrados que tienen tal carácter y no se describen como sucede en la el de autos: así, cuarto de contadores, de guarda de utensilios de limpieza o basura, etc..., y, en nuestro caso, no se nos dice que absolutamente todo estuviera reseñado. Por tanto, si desde siempre el trastero estuvo ocupado por el portero, no consta la propiedad exclusiva o su reserva de disposición por la Caja de Ahorros y se demuestra que la Comunidad, tras el cese del portero recuperó su posesión, autorizando solo el uso del mismo, entendemos que la misma, por estar sustentada en el derecho que se dice, no contra legem , es bastante para legitimarle para entablar la acción de que tratamos..

Se invoca como segundo motivo del recurso la inadecuación del procedimiento, que debe rechazarse por cuanto el presente procedimiento versa sobre posesión indebida y por el propio demandado se admite no tener título que legitime su ocupación, no pagando merced o renta alguna por ello, habiéndose afirmado que la actora posee título que la legitima en los términos antes dichos.

Invoca la parte Sentencia de esta Audiencia Provincial , Sección 1ª, de 14 de junio de 2004, que no resulta aplicable, ya que versa sobre precario entablado por Sra. que dice ser propietaria del bien, resultando como antecedentes que su abuela, subrogada mortis causa en el contrato de arrendamiento de la vivienda al fallecimiento de esposo, primer arrendatario, quien habitaba en la casa con su hija, cedió notarialmente sus derechos a favor de ella y de su nieta, quien no habitaba ni habitó la casa, lo que la Administración le aceptó inicialmente. Posteriormente, la abuela accedió a la propiedad de la vivienda que ocupaba, cuyos plazos y amortización sufragó íntegramente, como fueron de su cargo todos los suministros y cargas, manteniendo la Consejería los tratos con ella; falleció la madre de la actora y pasó a convivir con la abuela hasta su muerte otro nieto, el demandado. El problema suscitado residía en que la cesión/subrogación locativa invocada por la demandante hubiera desplegado sus efectos, lo que no parecía ni desde luego que en su virtud pudiera invocar la demandante la adquisición del dominio acaecido en vida de su abuela.

TERCERO.- Se insiste como motivo del recurso, en tercer lugar, que el trastero se encuentra situado junto a los demás, con puerta de acceso a los mismos. En la instancia no obra prueba suficiente de ello, solo que estaba frente a la vivienda del portero y respecto de la no variación de coeficientes en las diversas propiedades, cabe decir que ello lo que pone de manifiesto es que debe hacerse una rectificación/modificación, lo que sin duda supone carga económica para los vecinos, pero en modo alguno puede deducirse que la Caja de Ahorros tuviera una propiedad que no se atribuyó y, repetimos, si hubo error u omisión en la Escritura de 3 de agosto de 1963, tiempo tuvo con los comuneros de rectificarlo, lo que no hizo, habiendo transmitido posteriormente a dicha fecha la totalidad de las viviendas que restaban como se ha dicho.

En cuarto lugar se invoca incongruencia extra petita por alegarse en Sentencia la posible prescripción adquisitiva que hubiera operado en los otros comuneros ocupantes de los trasteros de la Caja de Ahorros.

Nuestro Tribunal Supremo, en su Sentencia de 18 de mayo de 2012 establece: "Constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 ).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva - dictum - y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada. (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ,. En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales (

SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia , se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 ). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional, quedando excluida de la protección del artículo 24 C.E . la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010 ) ".

El que en la Sentencia recurrida, en uno de sus fundamentos, se haga alusión al posible derecho de otros comuneros sobre los trasteros que ocupan, al no tener relación con lo pedido, no puede decirse que viole la congruencia de la Resolución que se exige por lo antes dicho, tratándose de un pronuncimiento tangencial.

Por todo ello, que proceda desestimarse el recurso entablado, con confirmación de la Sentencia de instancia.

CUARTO.- En cuando a costas, se imponen al recurrente, en aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo.

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Agapito contra la Sentencia dictada el 10 de noviembre de 2011 por la Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia N º. Dos de Cádiz, en los autos de Juicio Verbal de Desahucio por Precario Nº. 773/2011, CONFIRMANDO la misma.

SEGUNDO.- Se imponen al recurrente las costas de la alzada, con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, quedando testimonio en el Rollo, haciéndole saber en materia de recursos que cabe, si se cumplen los requisitos, el previsto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.