Sentencia Civil Nº 273/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 385/2011 de 05 de Junio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000273/2012

Ilma. Sra. Presidente

Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 5 de junio de 2012.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, 1175/10 Rollo de Sala nº 0000385/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de Santander. .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Otilia , representada por el Procurador Sra. URBELINA CASTANEDO GALÁN, y defendida por el Letrado Sr. JUAN LLAMAZARES DIEZ; y parte apelada Sergio , representado por el Procurador Sr. CARLOS DE LA VEGA HAZAS PORRÚA, y asistido del Letrado Sr. JESÚS PELLON FDEZ-FONTECHA.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D. Marcial Helguera Martinez.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. CASTANEDO GALAN en nombre y representación de Otilia frente a Sergio representado por el Procurador Sr. DE LA VEGA-HAZAS debo absolver a éste de la pretensión ejercitad sin hacer imposición e las costas causadas".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.- Se desestima la demanda. Se alza la actora.

En la sentencia se van constatando ciertas circunstancias que se consideran irrelevantes o sin relación de causalidad, u omisiones o lagunas que se consideran intrascendentes.

La pericial pone de manifiesto que la operación relativa al tratamiento del tumor fue exitosa, sin que quepa mencionar defecto u omisión.

En cuanto al consentimiento informado, del que se afirma que carece de relevancia a los efectos del objeto del litigio, la Sala estima:

Que ese acto, de información relativo al tipo de operación, sus posibles complicaciones, los riesgos, las opciones desde no operar o de operar vía laparotomía abierta o vía laparoscópica, no puede quedar reducido a un mero formalismo ritual. Supone de una previa información dada por el médico, de modo completo e inteligible, para que, en definitiva, no sea el médico quien dispone de la salud, la integridad del enfermo, sino que sea el titular de esos bienes jurídicos (salud, integridad física, psíquica etc.) quien decida en virtud de su soberana disponibilidad.

Por tanto la exigencia de la obtención del consentimiento viene vinculado al reconocimiento de la facultad de autodeterminación de cada persona. Ahora bien, dicho lo cual, el modo de obtener el documento del consentimiento informado, puede también ser fuente de conocimiento de otras circunstancias de interés para el pleito: Por ejemplo, si el médico fue consciente, previó posibles complicaciones durante la operación y el postoperatorio. Y es que si no se previeron las complicaciones no se condujo dentro del canon de comportamiento diligente de un profesional de la medicina. Y si se previeron y no se ordenaron las líneas de respuesta frente a complicaciones con el instrumental y medios personales a tales fines, aflora también un comportamiento descuidado.

En esa redacción, puramente formalista, genérica y abstracta no cabe constatar precisamente que el médico exteriorizara esas posibles complicaciones y las previsiones. Y por tanto no nos permite aseverar que el médico había previsto (naturalmente lo hechos normalmente previsibles) posibles hemorragias, ataque a las mismas, posible coagulación, y la obstrucción del movimiento del caudal sanguíneo, y tampoco que hubiese dispuesto la tenencia a su disposición de ese material normalmente que permite hacer frente a tales sucesos y los profesionales que coadyuvan. Y de igual modo tuvo que prever el modo como proceder a reparar el vaso sanguíneo roto por el que la sangre saliera.

La pericial señala que la complicación vascular no es muy frecuente, pero posible en la cirujía laparoscópica, como también que la existencia de dos cesáreas pudiera presentar adherencias intestinales que desaconsejaran o impidieran la técnica laparoscópica; de manera que se tuvo que prever ya de antemano la probabilidad de la operación por la vía laparatimia.

Precisamente la ruptura del vaso desencadenante del iter que llevara a tan grave resultado se produce al pretender la operación por la vía laparoscópica, que se tendría que haber rechazado si no en fase de previsión, sí tan pronto se constataron las adherencias previsibles.

SEGUNDO.- A nuestro juicio, según la pericial, el demandado no reaccionó frente a la hemorragia del modo exigido por la praxis médica: intentar reparar utilizando la propia naturaleza (parche venoso a partir de la vena safena ipsilateral). Esto es correcto. Pero -antes de acudir al injerto sintético y sobre todo antes que esperar más de dos horas a la obtención del injerto sintético-, pudo obtener otro trozo de vena safena y utilizarlo como injerto, No podemos dar por probado que acudiera a esta segunda posibilidad, médicamente superior a la tercera o artificial. Acudiendo a un injerto sintético, esperando más de dos horas, pudiendo haber intentado un injerto natural con vena safena, no resulta adecuado.

El centro del problema, pues, es que no tiene el demandado el control de tales elementos(los sintéticos), siendo, a nuestro juicio , garante de que los medios normalmente exigibles estén a disposición del médico. En nuestro caso no había ni en quirófano ni en el Centro dicho parche sintético. Y tuvieron que transcurrir más de dos horas y media. El profano entiende que la disposición de tales medios no puede encontrarse a más de dos horas y media, cuando, en principio, entendemos que, una hemorragia durante mucho tiempo acabará desangrando al enfermo y muriendo. El riesgo asumido, pues, es muy grave, como grave es la no previsión, o previsto no adoptar las decisiones coherentes para abortar el riesgo

Tampoco parece se comprobara dentro de las 12 horas siguientes que el flujo sanguíneo se hubiese restablecido con normalidad.

El perito también advierte, a partir de la propia contradicción en que el demandado incurre en dos informes sobre los hechos que juzgamos, que no se produjo una aplicación de anticoagulante exigida por la lex artis. Es decir, según la pericial, en el caso que nos ocupa es imprescindible un tratamiento anticoagulante para mantener la permeabilidad de la reparación como para evitar trombos. Y es aquí cuando no constando en ninguno de los documentos médicos esa administración de anticoagulante, siendo una actuación esencial, no cabe acudir a otros medios probatorios ni testificales, ni siquiera acudir a una documentación en que consta que el día 28 salió ese tratamiento para administrar a la hoy actora. Pero esto no puede neutralizar la documentación en que consta y se va haciendo constar cuantos tratamientos, comprobaciones, seguimientos etc. que se van produciendo sobre el enfermo.

Y el perito, finalmente, razona la relación de causalidad entre las lesiones y secuelas que se reclaman y la conjunta imprevisión sobre el modo de atacar la hemorragia, reparar las vías , tratamiento con anticoagulante, y el seguimiento sobre el flujo sanguíneo.

Por último, a nuestro juicio, y si bien es cierto que el cirujano cuenta con materiales y con otros profesionales, y que no puede ser responsable de todo y de todos, en nuestro caso, sí entendemos que es el director de la totalidad de la operación y el postoperatorio, de modo que ha de prever las complicaciones y ordenar estén a su disposición cuantos medios, materiales y personales con que hacer frente dentro de la exigibilidad en el actual estado de la medicina. De modo que desde luego tuvo que tener a disposición el material sintético reparador de la vía, y tuvo que advertir de controlar el flujo sanguíneo y el tratamiento con anticoagulantes. No consta.

En relación con el postoperatorio, es verdad que el cirujano no puede personalmente y en cada momento comprobar la evolución del operado. Y en este sentido no cabe trasladar responsabilidades de profesionales de enfermería al médico.

No obstante el caso cuenta con la particularidad de que la testigo es hermana, médico de familia, y estuvo constantemente acompañando a la enferma; de suerte que advirtió durante el mismo día de la operación -mañana, tarde y noche- de los signos que pudieran apuntar a una isquemia. No consta que el médico acudiera a reconocer y valorar esos signos. Tal retraso no es la causa eficiente, pero sí motivó la agravación.

No compartimos, por último, que lo que no consta en la documentación obligada sobre todo lo acontecido en relación con la operación -protocolo operatorio-, el Juzgado presuma que no obstante se ha de entender que se produjo

TERCERO.- En cuanto a las indemnizaciones la parte demandada- y si bien las partes no ha hecho especial esfuerzo en esta punto- opone a todas la inexistencia de negligencia (f 45 vuelto), y en cuanto a los daños y secuelas se opone remitiéndose a período probatorio. Y en su contestación ya pidió ( f 48) que "se lleve a cabo la determinación de las secuelas restantes en la misma y su valoración a efectos de indemnización( f 87). Consta en las actuaciones (ver f 178 y ss) la pericial practicada al respecto con el resultado que consta y la que entendemos no es necesario reproducir cuando las partes tienen tal pericial.

Nos sorprende que la parte actora, hoy apelante, que fijaba en 306.773 euros por los conceptos que señalaba (f 7) y habiéndose producido la pericial sobre secuelas y su valoración no aluda en su recurso al resultado de tal pericial, y se limite a remitirse a las peticiones de la demanda. No obstante, pese a las exiguas alegaciones y razonamientos sobre las indemnizaciones de las partes, hemos de resolver.

En su consecuencia fijamos en 43 puntos las secuelas funcionales.

Fijamos en 14 puntos las secuelas estéticas.

Dña. Otilia tenía al tiempo de los hechos tenía 56 años. Los hechos se producen en 2006.

Hemos de anticipar que el baremo no es de preceptiva aplicación sino en las lesiones y secuelas ocurridas con motivo de la circulación. De suerte que si bien el juez prudentemente tenga que seguir las directrices del mismo siquiera sea por seguridad jurídica y evitar la desigualdad de trato puede otorgar cantidades diferentes, normalmente superiores a las del baremo, como se sostiene en algunas Audiencias

Por tanto, y siguiendo lo acordado por el Pleno de Magistrados de esta Audiencia de 26.10.2007, sumamos los puntos, que da un resultado de 57 puntos, a razón de 1560 euros/punto, concedemos 88.920 por secuelas.

No nos consta que la resolución administrativa que declara la incapacidad permanente absoluta con efectos de 11.5.2007 tenga otro fundamento que la operación litigiosa. Por este concepto concedemos 80.000 euros.

Concedemos 900 euros por perjuicios económicos aunque no ha justificado ingresos por trabajo.

Finalmente concedemos el importe pedido por días de hospitalización y días impeditivos(f 7), pues del informe pericial que acompaña la actora se deriva que la misma estuvo hospitalizada, que estuvo impedida, mientras que la parte demandada no ha discutido y excluido de la pericial pedida los días de hospitalización y de impedimiento. Concedemos, pues, la suma total pedida, de 15.981 euros. Total, 185.801 euros.

CUARTO.- Por cuanto antecede, es visto que el recurso debe ser estimado en parte, sin imposición de las costas de esta alzada. No se imponen las costas de la instancia al ser estimadas-desestimadas parcialmente las posturas de las partes ( art. 397 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dña. Otilia contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 DE SANTANDER, la que revocamos. En su consecuencia, con estimación parcial de la demanda, condenamos al demandado, D. Sergio a que abone a la actora 185.801 euros con sus intereses legales ordinarios desde la demanda hasta nuestra sentencia. Desde ésta se devengan los intereses del art 576 LEC . No se imponen las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.