Sentencia Civil Nº 273/2012, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 267/2012 de 05 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 273/12

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSE ANTONIO CARNERERO PARRA

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 267/12

AUTOS 932/11

JUICIO ORDINARIO

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 9 DE CORDOBA

En Córdoba a cinco de Noviembre de dos mil doce .

Vistos por esta Sala los autos de juicio Ordinario nº 932/11 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Córdoba, entre LAGRANDE SOLAR, S.L., representado por el procurador Sr. Franco Navajas , y asistido del letrado Don Rafael García Carrellán , contra BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador Sr. Bergillos Madrid y asistido del letrado Don Manuel Muñoz García Liñan pendientes ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.-Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado-Juez, cuya parte dispositiva dice: ' Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. David Franco Navajas, en representación de la entidad mercantil LAGRANDE SOLAR, S.L., contra la entidad BANCO SANTANDER , S.A., debo declarar y declaro la nulidad de los siguientes contratos celebrados entre la entidad actora y la demandada :

1.- Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF), de 30 de julio de 2008.

2.- Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés ('Swap Bonificado'), de 30 de julio de 2.008.

3.-Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés ('Swap Tipo Fijo'), de 30 de junio de 2009.

Y en consecuencia debo condenar y condeno a Banco Santander, S.A. ,al reintegro de Lagranje Solar S.L. de la cantidad que resulte de la restitución recíproca de los pagos efectuados entre las partes derivados de los anteriores contratos, con motivo de la nulidad de los mismos, condenando igualmente al pago de los intereses legales al tipo de interés legal del dinero, con expresa condena de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada.'

Segundo.-Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por Banco Santander S.A., siendo parte apelada Lagrange Solar, S.L. y, recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia; personándose en tiempo y forma los Procuradores Sr. Bergillos Madrid y Sr. Franco Navajas como parte apelante y apelada respectivamente.

Tercero.-En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.-Mediante el presente recurso de apelación se impugna por la entidad bancaria recurrente BANCO DE SANTANDER S.A. la Sentencia de instancia que declara nulos los contratos de permuta de tipos de interés objeto de esta litis, en concreto tres contratos celebrados entre las partes el mismo día 30 de julio de 2008, denominados Contrato Marco de Operaciones Financieras, Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés ('Swap Bonificado') y Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés ('Swap Tipo Fijo').

En el extenso escrito de formalización del recurso se articulan dos motivos:

Error en la valoración de la prueba al considerar que existe error en el consentimiento motivado por la falta de información adecuada con anterioridad a la firma del contrato, y

Error en la valoración de la prueba al considerar que existe error en el consentimiento provocado por las propias cláusulas del contrato.

Mediante el primer motivo trata la recurrente de acreditar que el Juzgador de instancia incurre en un patente error al no valorar o tener en cuanta las declaraciones de los testigos Sr. Plácido y Sra. Alejandra , cuando son precisamente ellos los que a su juicio informaron de forma minuciosa al Sr. Jose Luis la naturaleza, características y riesgo de los contratos que firmaban. A la vez y apelando al principio de 'autorresponsablidad en la contratación', considera que no se ha acreditado la existencia de error alguno en el consentimiento, puesto que o bien se actuó en el marco de la libertad de contratación, o en todo caso ese error solo le puede ser imputado al propio Sr. Jose Luis por su falta de diligencia. Por tanto en este motivo se denuncia error en la valoración de la prueba practicada.

Y mediante el segundo de los motivos, despliega la recurrente una serie de argumentos tendentes a acreditar la claridad del clausulado de los contratos firmados, a la vez que reitera la acreditación de una completa información al apelado sobre la naturaleza y riesgo de los contratos que suscribían. Consecuentemente se está denunciando una incorrecta valoración de los contratos suscritos.

Dos precisiones, por tanto, deben quedar fijadas a la vista de los motivos desplegados:

1ª.- Una relativa a la valoración de la prueba que lleva a cabo el Juzgador de instancia y que ya hemos reiterado hasta la saciedad: la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

2ª.- La otra relativa a la doctrina jurisprudencial en torno a la interpretación de los contratos: Esta es función del Juzgado de instancia, y así esta misma Sala señalaba en la Sentencia de 11-12-2009 , que ' Como establece la STS de 10 de diciembre de 2008 , la labor de interpretación de los contratos corresponde en exclusiva a los tribunales de instancia, relegando el control casacional a la infracción de las normas que regulan dicha operación. Es cierto que este órgano jurisdiccional es ajeno a la referida función propia del Alto Tribunal, pero también lo es, por lo que a la apelación se refiere, que su misión no se sitúa al nivel del Juzgado de 1ª Instancia sino que, sin tener limitadas su posición respecto de los hechos y de la aplicación jurídica de las normas, ha de revisar la labor del órgano jerárquicamente inferior, por que el sistema de la doble instancia no permite prescindir de los elementos fácticos y jurídicos esgrimidos en la sentencia revisada, fundamentalmente en aquellas facetas en que se manifiesta la discrecionalidad judicial. Por lo que respecta a la materia interpretativa, cabe solamente un control externo del cumplimiento de las normas establecidas en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil y la verificación de la racionalidad de las conclusiones extraídas si no quiere invadirse la función que le es propia al juzgador de instancia; o lo que es lo mismo, siendo correcta la aplicación de las normas y ajustada a la lógica la inferencia del órgano a quo, no cabe la mera suplantación de una discrecionalidad por otra, lo que haría innecesaria la intervención sucesiva de dos tribunales'.

SEGUNDO.-Para una correcta comprensión de las cuestiones sometidas a debate, debemos dejar sentadas las siguientes premisas, a juicio de esta Sala fundamentales y acreditadas, puesto que la valoración de la prueba personal que lleva a cabo el Juzgador de instancia en modo alguno se considera que adolece de adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción; y desde las cuales abordar las objeciones que la recurrente alega para combatir la Sentencia de instancia, cuestiones que se desarrollaran a medida que analicemos los motivos del recurso:

Ambas partes como ya queda dicho suscribieron tres contratos el día 30 de julio de 2008, denominados Contrato Marco de Operaciones Financieras, Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés ('Swap Bonificado') y Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés ('Swap Tipo Fijo'). Por mucho que se empeñe en sostener lo contrario la entidad recurrente, las cláusulas de los contratos, transcritas en la Sentencia de instancia por lo que no vuelven a transcribirse al considerarse absolutamente innecesario, en modo alguno pueden recibir el adjetivo de claras, puesto que las mismas, en si consideradas, y en su conjunto, como expresan el Defensor del Pueblo y la Comisión Nacional del Mercado de Valores, ' son productos de alto riesgo, para un perfil de cliente altamente especulativo y que está especialmente dirigido a empresas con necesidad de cobertura de divisas y tipos de interés por asuntos de exportaciones e importaciones, difícil de explicar y comprender para una persona que únicamente tiene contratado un contrato de préstamo hipotecario' (en este caso añadiríamos, o necesidad de contratar un leasing financiero, en el ámbito de actividad de la apealada).

La actora y hoy apelada, como acabamos de decir, es una entidad cuya actividad es la producción de energía solar, en concreto la explotación de una planta solar fotovoltaica. El representante legal de la misma, Sr. Jose Luis , perito agrícola y sin experiencia alguna en materia financiera, acredita que la relación contractual con la entidad bancaria deviene de la necesidad de contratar un leasing, para lo cual se le ofrece el swaps como 'especie de barrera para no pagar mas si subía la inflación o el euribor'. Como el mismo afirma prácticamente era necesario acceder a la firma de los swaps para obtener el contrato de leasing.

En la contratación de los referidos contratos de permuta financiera, y por parte de la entidad bancaria, interviene el director de la sucursal, Don. Plácido , quien, tal y como expone el Juzgador de instancia, poco sabía de estos productos financieros; y Dª. Joaquina que trabajaba en el departamento de tesorería del banco y que era la persona especializada en esos productos. Cuando el director no sabia de determinados temas, en relación con los contratos objeto de este juicio, lo dirigía a dicha señora.

TERCERO.-Los productos contratados encajan con la descripción que se contiene en la Sentencia de la A.P. de Valencia de 6 de octubre de 2010 (ver igualmente la reciente Sentencia de la A.P. de Madrid de 27 de julio de 2012 en que la cita), a saber (subrayamos lo que nos interesa a efectos de la presente litis) :'. .. el contrato suscrito denominado 'gestión de riesgos financieros' (...), en otros supuestos llamados 'permuta de cuotas de tipo de interés' o ' swap de tipo de intereses' es un instrumento financiero concertado con la finalidad de protegerse el cliente de las subidas que puede acarrear los tipos de interés de aplicación a sus operaciones de pasivo y por tanto se trata de un mecanismo para estabilizar en la medida de lo posible sus costes financieros; intercambiándose con la entidad financiera cuotas de tipo de interés referencial a aplicar sobre un importe no real, por eso llamado nocional, de tal forma que en caso de subida del tipo referencial y por ende de incremento del coste financiero de las operaciones de pasivo del cliente (con igual o diversa entidad con la que suscribe el mentado contrato) viene cubierto por el abono que le efectúa la entidad financiera y caso de bajada de tal tipo de interés (por ende, menor coste financiero en operaciones de pasivo) el cliente debe abonar aquello que no ha devengado en su coste financiero a la entidad con la que contrata el mentado negocio, de tal forma que finalmente por tal vía puede el cliente hacerse una previsión de estabilidad de sus costes financieros.' Ciertamente no es necesario que tal contrato esté vinculado a una determinada operación de pasivo, siendo autónomo e independiente de éstas y puede ser concertado en referencia bien al global del pasivo o bien con referencia a una o varias operaciones de tal naturaleza. Es un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parteen cuanto según los tipos referenciales pactados aplicados sobre el importe nocional determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente) y con un aspecto aleatorioen cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo del interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros. Esta operación si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del artículo 1255 del Código Civil y desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima( artículo 1 Ley de Contrato de Seguro EDL1980/4219 ), no obstante, la nota semejante que puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros'.

Continúa afirmando tal sentencia que '...' El acceso cada vez mayor por los pequeños inversores al mercado financiero y las dificultades o complejidades que ello implica, ha motivado la imposición en el ordenamiento legal de unas normas de conducta para las entidades de crédito o financieras tendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidad financiera en cuestión con carácter previo y con un contenido o características señaladas por el propio legislador. Así la Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio, modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, tras proclamar el deber de trasparencia y diligencia de esas entidades , su artículo 79 bis enunciado como deber de información, exige a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso y por tanto la información que ha de practicarse como señala el art. 79 bis-2 , ha de implicar que el cliente pueda, en palabras del legislador, ' tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa ' (art. 79 bis-3), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. Ese deber informativo se ha reforzado, desarrollado y especificado aun más, manifestando así su trascendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas con el Real Decreto 218/2008 de 15 de febrero que exige como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62) salvo excepciones que no son al caso; y expresamente tratándose de productos financieros, 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros' (artículo 64). En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Es más si la información contiene datos sobre resultados futuros, el artículo 60.5 impone que 'se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos'.

CUARTO.-Pues bien, siendo tal el planteamiento general, debemos concretar el mismo en las circunstancias que determinaron en el caso enjuiciado la prestación del consentimiento por la demandante y por ende si en su momento conoció y comprendió el alcance y contenido de la operación decidiendo su aceptación, ello en base a la construcción jurisprudencial referida al error invalidante que determine nulidad del contrato por falta de consentimiento ( arts. 1.265 y 1.266 Código Civil ) y que exige que la deficiencia revista carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media de regular, apreciando ésta valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, con especial hincapié en ese imprescindible deber de información que permita que el contratan pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, en base a ese derecho a ser informado de forma veraz acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo, es decir, con una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato, que ha de relacionarse con la específica preparación y conocimientos de tal contratante, es decir, individualizándose en el caso particular la construcción doctrinal y legal general.

Y desde todas las premisas hasta aquí expuestas, ya podemos adelantar que efectivamente, tal y como de la misma forma concluye el Juzgador de instancia, de la prueba practicada se deduce con total y absoluta claridad que la información suministrada fue totalmente insuficiente, y consecuentemente se produjo un vicio en un elementos esencial del contrato, por error en el consentimiento, siendo pues de aplicación los arts. 1261 , 1266 , 1301 y concordantes del Código Civil y de la Jurisprudencia que los analiza; pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2.007 , ' como regla, el Tribunal Supremo considera todo error inexcusable cuando se produce en el conjunto de contingencias que domina o conoce el deudor y sólo declara el error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando la otra parte ha inducido de alguna forma el error de quien impugna el contrato'.

En efecto, debemos partir para llegar a la anterior conclusión de lo que decíamos en las Sentencias de esta misma Sala de 6 de julio de 2012 (Rollo 203/12 ) y de 19 de julio de 2012 (Rollo 229/12 ) que para evaluar si efectivamente el error incidió de forma esencial en la prestación del consentimiento las soluciones jurisprudenciales, al menos por las que opta esta Audiencia, se inclinan por establecer unos parámetros, a modo de indicios, que permiten plantear las soluciones desde la técnica de la presunción judicial.

Tales parámetros son:

La indudable complejidad del producto en sus especificaciones técnicas, independientemente de que pueda hacerse un sencillo ejercicio de abstracción de su funcionamiento.

El carácter lego o versado del cliente en negocios financieros de este tipo, su formación personal y profesional.

El comportamiento precontractual de la entidad financiera en orden a la explicación detallada del contrato, los riesgos y las posibilidades y costes de cancelación.

La finalidad del contrato en relación con las necesidades individuales del cliente, y la idoneidad de sus conocimientos o información para determinar si la permuta financiera es instrumento adecuado para darles satisfacción con plena asunción de sus riesgos más extremos.

- La complejidad del producto contratado, como mas arriba se dijo, no da lugar a dudas, y la doctrina jurisprudencial constante, pacifica y reiterada en estos últimos años, muestra de lo cual son las Sentencias hasta aquí citadas en esta resolución, coincidiendo con las opiniones expuestas, del Defensor del Pueblo y sobre todo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, vienen incidiendo en tal consideración: ' son productos de alto riesgo, para un perfil de cliente altamente especulativo'.

- De igual forma, el carácter lego en estos productos, de la apelada, no deja lugar a dudas, y por mucho que se empeñe en sostener lo contrario la recurrente, los hechos son tozudos. Y es mas, entendemos que antes de exigir un determinado nivel de autoprotección al usuario de estos productos bancarios (sean personas físicas o jurídicas) y aún cuando, como afirma la recurrente, como entidad bancaria su función es perseguir un fin empresarial (sic) y por tanto no es una entidad benéfica o pública, lo que es absolutamente reprobable es que mediante unos agentes, en este caso el Director de una sucursal bancaria, sin conocimientos precisos y completos, como exige la legislación bancaria, se exponga al mismo a la venta de unos productos complejos, enmarcándolos en una naturaleza que no tienen, la de seguros contra subidas de los tipos de interés, y ofreciéndolos, como otros muchos productos, a usuarios sin conocimientos avanzados y necesarios para la contratación de los mismos, y que si lo contratan es en la confianza que les merece el director de la sucursal en la que operan. En estos momentos, y atendiendo a la realidad social del tiempo en que se están aplicando las normas ( art. 3 del Código Civil ), dada la generalización de estas conductas (como es de ver por la extensa doctrina de las Audiencias Provinciales declarando la nulidad de los contratos suscritos, en casos similares o idénticos a los que hoy estudiamos), apelar la recurrente a la lógica voluntad empresarial de obtener beneficios, esta, como mínimo, fuera de lugar, puesto que de igual forma también podríamos afirmar que la calificación de estas conductas por los Tribunales está, como mínimo, siendo benévolas, al desarrollarse solo y exclusivamente en el ámbito civil.

- La prueba sobre el comportamiento precontractual de la entidad ha sido minuciosamente analizada por el Juzgador de instancia. Baste con señalar que está acreditado que: a) El producto es ofrecido por el Director del Banco; b) La entidad apelada en cierto modo se ve compelida a aceptarlos en base a dos circunstancias, primero que debe de hacer todo lo posible por conseguir el contrato de leasing que pretende, y segundo que se le presenta como un verdadero seguro contra la subida de los tipos de interés. Por ultimo, es evidente que la apelada no tenía necesidad alguna de contratar este producto financiero, ni por el perfil y actividad de la sociedad, ni por los conocimientos de su Representante legal.

- Para finalizar, es evidente que la información facilitada no fue la exigida por las normas anteriormente reseñadas, no solo desde la buena praxis bancaria, sino por imposición legal, dada la especifica normativa sobre la materia (Ley del Mercado de Valores modificada por la Ley 47/2007 y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero que modifica el reglamento de la Ley 35/2003 de instituciones de inversión colectiva, entre otras disposiciones), el deber de información de los bancos oferentes debe exigirse con especial intensidad. Y esta doctrina ya la hemos sentado con anterioridad en esta misma Sala, en Sentencia de 27 de mayo de 2011 ; y así mismo en Sentencia de la Sección 1ª (a sensu contrario ) de ocho de abril de dos mil once . De ahí que, tal y como ha quedado acreditado por el Documento nº 18 (pericial del Sr. Fermín ) la asimetría es tan patente, que pone de relieve la absoluta falta de información sobre la naturaleza y finalidad de los contratos celebrados, pues es evidente que cualquier persona, ante esa situación nunca habría suscrito los contratos.

QUINTO.-Por todo lo expuesto, y por ello, acogiendo y haciendo nuestro los correctos y minuciosos argumentos de la sentencia de instancia, tras valorar de forma adecuada la prueba practicada, prueba que no ha sido desvirtuada en esta alzada, la conclusión a la que llegamos no puede ser otra, como ya hemos adelantado, de que debe ser desestimado el recurso y confirmada la resolución combatida en su integridad, y todo ello con expresa condena al pago de las costas de esta alzada al recurrente, de acuerdo con lo que preceptúa el art. 398 en relación con el art. 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Bergillos Madrid en nombre y representación que ostenta contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2012 dictada en los autos de juicio Ordinario núm. 932/11 por el Sr. Magistrado-Juez de 1ª Instancia núm. 9 de Córdoba , y en consecuencia confirmamosla aludida resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

En materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la sala Primera del tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre del 2011.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.