Sentencia Civil Nº 273/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1110/2010 de 18 de Mayo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 273

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

D MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1110/2010

JUICIO Nº 1482/2006

En la Ciudad de Málaga a dieciocho de mayo de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso LA RESERVA DE MARBELLA, S.A. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. RAFAEL ROSA CAÑADAS y defendido por el Letrado D. RAMÓN-CARLOS PELAYO JIMÉNEZ. Es parte recurrida Mariano , Ramón , Consuelo , Gracia , Jose Miguel , Mónica y Abel que está representado por el Procurador D. CARLOS BUXO NARVAEZ y defendido por el Letrado D. JACOBO ROMERA DEL CORRAL, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 9-4-10, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador D. Carlos Buxó Narváez, actuando en nombre y representación de D. Ramón , DÑA. Consuelo , D. Mariano , D. Jose Miguel , DÑA. Mónica , D. Abel y DÑA. Gracia , contra la entidad LA RESERVA DE MARBELLA, S.A., con los siguientes pronunciamientos:

1º.- DECLARAR la resolución del contrato de compraventa de la vivienda "sobre plano identificada con el número NUM000 , tipo NUM001 en el nivel NUM002 , del edificio señalado con el nº NUM003 de la manzana NUM002 de la promoción inmobiliaria denominada DIRECCION000 , Fase II, sita en dicha localidad, a la que le correspondía, como anejos, la plaza de aparcamiento nº NUM000 y el trastero nº NUM000 del mismo bloque" suscrito en fecha 25 de julio de 2003 por los demandantes D. Ramón y Dña. Consuelo con la entidad demandada (documento nº 1 de la demanda), por incumplimiento contractual de la demandada, CONDENAR a ésta a estar y pasar por la anterior declaración, y a abonar a los actores la suma de SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (76.472,47 EUROS) , abonada en concepto de pago a cuenta, más los intereses moratorios legales de dicha suma desde el momento en que los distintos pagos parciales fueron satisfechos hasta su efectivo abono, e incrementados en dos puntos desde la fecha de dictado de esta sentencia, y hasta su completo pago.

2º.- DECLARAR la resolución del contrato de compraventa de la vivienda "sobre plano identificada con el número NUM004 , tipo NUM005 en el nivel NUM006 , del edificio señalado con el nº NUM003 de la manzana NUM002 de la promoción inmobiliaria denominada DIRECCION000 , Fase II, sita en dicha localidad, a la que le correspondía, como anejos, la plaza de aparcamiento nº NUM004 y el trastero nº NUM004 del mismo bloque" suscrito en fecha 17 de septiembre de 2003 por el demandante D. Mariano con la entidad demandada (documento nº 2 de la demanda), por incumplimiento contractual de la demandada, CONDENAR a ésta a estar y pasar por la anterior declaración, y a abonar al actor la suma de SETENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (78.450,47 EUROS) , abonada en concepto de pago a cuenta, más los intereses moratorios legales de dicha suma desde el momento en que los distintos pagos parciales fueron satisfechos hasta su efectivo abono, e incrementados en dos puntos desde la fecha de dictado de esta sentencia, y hasta su completo pago.

3º.- DECLARAR la resolución del contrato de compraventa de la vivienda "sobre plano identificada con el número NUM007 , tipo NUM008 en el nivel NUM006 , del edificio señalado con el nº NUM003 de la manzana NUM002 de la promoción inmobiliaria denominada DIRECCION000 , Fase II, sita en dicha localidad, a la que le correspondía, como anejos, la plaza de aparcamiento nº NUM007 y el trastero nº NUM007 del mismo bloque" suscrito en fecha 25 de agosto de 2004 por los demandantes D. Jose Miguel y Dña. Mónica con la entidad demandada (documento nº 3 de la demanda), por incumplimiento contractual de la demandada, CONDENAR a ésta a estar y pasar por la anterior declaración, y a abonar a la actora la suma de NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS (98.868 EUROS), abonada en concepto de pago a cuenta, más los intereses moratorios legales de dicha suma desde el momento en que los distintos pagos parciales fueron satisfechos hasta su efectivo abono, e incrementados en dos puntos desde la fecha de dictado de esta sentencia, y hasta su completo pago.

4º.- DECLARAR la resolución del contrato de compraventa de la vivienda "sobre plano identificada con el número NUM009 , tipo NUM010 en el nivel NUM008 , del edificio señalado con el nº NUM003 de la manzana NUM002 de la promoción inmobiliaria denominada DIRECCION000 , Fase II, sita en dicha localidad, a la que le correspondía, como anejos, la plaza de aparcamiento nº NUM009 y el trastero nº NUM009 del mismo bloque" suscrito en fecha 9 de septiembre de 2003 por los demandantes D. Abel y Dña. Gracia con la entidad demandada (documento nº 4 de la demanda), por incumplimiento contractual de la demandada, CONDENAR a ésta a estar y pasar por la anterior declaración, y a abonar a la actora la suma de SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (76.472,47 EUROS), abonada en concepto de pago a cuenta, más los intereses moratorios legales de dicha suma desde el momento en que los distintos pagos parciales fueron satisfechos hasta su efectivo abono, e incrementados en dos puntos desde la fecha de dictado de esta sentencia, y hasta su completo pago.

5º.- CONDENAR a la entidad demandada al abono de las costas procesales causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2-5-12quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. MagistradaDª MARIA JOSE TORRES CUELLAR quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- .- Disconforme con el pronunciamiento condenatorio de instancia se alza la entidad mercantil La Reserva de Marbella, S.A parte demandada en el presente proceso en el que se ejercita por los actores, una acción personal, dirigida a la resolución de los contratos de compraventa de vivienda en construcción suscritos por aquellos con la entidad citada, en sus respectivas posiciones de compradores y vendedora, con solicitud de condena a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, más los intereses de dicha suma computados desde su entrega; ello con base en el incumplimiento contractual grave de la vendedora.

La sentencia de primera instancia ha estimado íntegramente la pretensión actora, frente a lo que la apelante aduce, error de interpretación fáctica y jurídica, tal y como deduce de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, unánime y pacífica respecto de la doctrina que considera que el posible retraso en la entrega de una vivienda no genera, ni motiva, ni es causa, de resolución contractual, y lo más que deriva de dicho retraso es que nazca a favor del comprador y frente al vendedor un derecho indemnizatorio de los perjuicios y daños que se justifiquen causados con motivo de tal retraso, por cuanto el término de entrega, al caso, no constituye un elemento esencial del contrato, citando al efecto la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1999 , 17 de diciembre de 2.008 , 15 de junio de 1.995 , y otras de Audiencias Provinciales.

SEGUNDO.- La lectura del extenso desarrollo argumental de los motivos del recurso que se están examinando, pone de relieve que lo que realmente se pretende por la sociedad recurrente es realizar una valoración de la prueba practicada de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal "a quo", lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión.

En los contratos privados aportados se estipuló (Cláusula 4ª) que la terminación y entrega de la vivienda estaba prevista para el 31 de mayo de 2005, no siendo hasta el 25 de mayo de 2.006 (doce meses después), cuando la demandada una vez emitido certificado final de obra, y solicitada Licencia de Primera Ocupación, que entendió otorgada por silencio administrativo, remite burofax a la atención del abogado de los demandantes, para el otorgamiento de la escritura pública el 2 de junio de 2006 en la Notaría fijada, siendo que el citado 2 de junio aquellos no comparecieron, demandando notarialmente con fecha 5 de octubre de 2.006, la resolución contractual, al igual que otros adquirentes de viviendas en el mismo complejo inmobiliario, y conforme al criterio establecido, entre otras, en las sentencias de esta Audiencia Provincial que en supuestos casi idénticos al de litis se citan, de las cuales podemos extraer las siguientes consideraciones:

El contrato que vincula a las partes es un contrato de compraventa regulado en los artículos 1445 y siguientes del Código Civil , la obligación esencial del comprador, a la sazón, consumidor, por más que la recurrente quiera desvestirlo de tal consideración -lo que no consigue-, es proceder al pago del precio, mientras que la obligación esencial del vendedor es la de la entrega de la vivienda, tal como establece el artículo 1461 del Código Civil , debiendo estarse en cuanto al tiempo y a la forma de entrega de la vivienda a lo pactado por las partes, y en defecto de pacto, se entenderá entregada cuando se proceda al otorgamiento de la escritura pública, salvo pacto en contrario. En cuanto al incumplimiento como causa de resolución del contrato la STS de fecha 12 de marzo de 2009 haciéndose eco de la más moderna orientación jurisprudencial ha venido a declarar; " la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo, por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ), a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo, se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor, que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 diciembre 1980 ). En este mismo sentido la STS de fecha 19 de mayo de 2008 ha declarado "no todo incumplimiento -en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado con lo debido- es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática" . Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria es necesario que sea esencial - sentencia de 5 de abril de 2.006 -, condición de que se hace merecedor aquel que la tenga por haber sido esa la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica. También la tiene el que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo - sentencia de 10 de octubre de 2.005 -. Y, finalmente, aquel que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor - sentencia de 5 de abril de 2.006 -. Por otro lado, es necesario que quien ejercite la acción resolutoria no esté en la misma situación incumplidora, salvo que sea consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante - sentencias de 21 de octubre de 1.994 y 7 de junio de 1.995 -. Para que el incumplimiento pueda justificar la resolución del contrato ha de frustrar el fin del mismo, como se concreta por el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de febrero de 2007, Sala 1ª, núm. 147/2007 , cuando indica que la más reciente Jurisprudencia de esta Sala se ha decantado por considerar suficiente, para la resolución del contrato, que el incumplimiento frustre el fin del mismo".

Consta documentalmente que las partes pactaron en la cláusula 4ª del contrato que el plazo de terminación y entrega estaba previsto para el 31 de mayo de 2005 , y dicha cláusula, en relación con la 8ª, permite suponer a la Juzgadora, no sólo que el plazo se fijó con carácter esencial por las partes, sino también que claramente estipularon que, en caso de que se retrasara la ejecución material de las viviendas, el comprador " sólo tendrían derecho a recuperar las cantidades entregadas más el interés legal correspondiente ", lo cual, "de facto", supone la resolución contractual. Y ha existido por parte de la vendedora un retraso relevante, que vulnera la virtualidad contractual, pues el incumplimiento que existía al tiempo de estar en condiciones de entregar la vivienda, 25 de mayo de 2.006, documento nº 41 de los adjuntos a la contestación a la demanda (folios 269 y ss) puede considerarse grave. Desde luego el establecer plazo para la terminación de la construcción y entrega de la vivienda, no puede llevar a decir como hace la recurrente que la ejecución y puesta a disposición de dicho inmueble dentro de un período determinado no fue elemento esencial del contrato para el comprador o determinante de éste, pues se convino expresamente. Y la interpretación dada en la instancia no cabe calificarla de ilógica. Además, el art. 5.5 RD 515/1989 establece la exigencia de que en los contratos de compraventa de viviendas en construcción se ha de hacer constar «con toda claridad la fecha de entrega»; donde la finalidad protectora del comprador consumidor se cumple al producirse la mora del vendedor con el incumplimiento de la obligación de entrega en la fecha prevista, ya que no puede sujetarse al acreedor a una espera indefinida, como en última instancia parece pretender la apelante en apoyo de su pretensión absolutoria.

La parte compradora cumplió con todas sus obligaciones hasta entonces y solo se negó en derecho a recibir la cosa objeto del contrato tarde y mal, siendo la demandada la que incumple el plazo de entrega de forma patente y, ante tal incumplimiento, la Sra. Brett puede hacer uso de la facultad resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil .

No queda desvirtuada esta conclusión por el invocado hecho obstativo de que el retraso no fuera imputable a la vendedora a consecuencia de la fuerza mayor derivada de las diversas huelgas que en las fechas de las obras hubo en el sector de la construcción, pues al respecto cabe conceptuar la "fuerza mayor" como la derivada de hechos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles físicamente y, por tanto, previsibles, en teoría, no son de los que puede calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar ( SsTS 1ª SS. de 18 de noviembre de 1980 y 30 de septiembre de 1983 ), de manera que para que pueda apreciarse la irresponsabilidad a que se refiere el artículo 1105 del Código Civil se precisa que el suceso sea imprevisible, o que previsto sea inevitable, insuperable o irresistible ( Ss.TS 1ª SS. de 31 de octubre de 1986 , 6 de abril de 1987 y 27 de febrero de 199), no existiendo suceso de fuerza mayor cuanto el acaecimiento dañoso se debe al incumplimiento de deberes relevantes de previsibilidad ( SsTS 1ª SS. de 8 de mayo de 1986 , 16 de febrero de 1988 y 5 de febrero de 1991 , entre otras muchas), o, en conclusión , como precisa la sentencia de 14 de abril de 2000 para que la fuerza mayor excluya la responsabilidad contractual se requiere la existencia de un obstáculo que, siendo extraño a la esfera negocial del obligado, sea totalmente irresistible o inevitable, teniendo declarado esta Sala que si bien cabe considerar la contingencia de una huelga como su supuesto de fuerza de mayor, perfectamente incardinable en el contenido del artículo 1.105 del Código Civil , toda vez que, aunque se trate de una circunstancia que pueda ser prevista, el desarrollo de la misma es inevitable, por la parte vendedora, pero, sin embargo, de ello no cabe llegar a la conclusión pretendida por la apelante, habida cuenta también resultar cierto que la demandada no ha acreditado, y a ello venía obligada conforme a las reglas de distribución del "onus probadi" contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la incidencia que pudieron tener las huelgas habidas en el sector de la construcción en la entrega de las viviendas, ciertamente acreditadas y por demás notorias en la provincia de Málaga, no resultando probado en qué medida los trabajadores empleados en la construcción las secundaron, sin que tales circunstancias, por tanto, en todo caso, justifiquen el retraso en la entrega de los inmuebles. Por lo que partiendo de estos razonamientos y de la acreditada falta de entrega de la cosa vendida en el plazo convenido, es evidente la prosperabilidad de la resolución contractual reclamada por la compradora, sin que se constituya en óbice de ello el hecho de que los compradores fueran requeridos poco después para el otorgamiento de la escritura pública y dejaran de comparecer, ya que en la fecha del requerimiento, el plazo de entrega comprometido, había sido superado con creces, siendo el hecho cierto que quien primero incumplió fue la entidad vendedora al no hacer entrega de la vivienda en el plazo pactado, debiendo estarse a tal efecto a la doctrina jurisprudencial que mantiene que en caso de incumplimiento recíproco, debe determinarse el momento inicial y la trascendencia de cada incumplimiento ( S.T.S. de 9 de julio de 1.993 ), siendo que a la fecha de la comunicación en cuestión, el comprador había cumplido por completo con las obligaciones que contractualmente había concertado con la mercantil apelante, apreciándose inicial incumplimiento de ésta al llegar a término la fecha pactada de entrega de la vivienda, 31 de julio de 2005, sin que lo hiciera.

En cuanto a las disquisiciones habidas acerca de la existencia de licencia o no de primera ocupación por silencio positivo de la Administración, es de apuntar al respecto la improcedente competencia del orden civil para pronunciarse acerca de dicha cuestión, puesto que corresponderá en todo momento a los Tribunales integrados en el orden jurisdiccional contencioso administrativo su resolución. Siendo lo cierto que las posibles irregularidades administrativas en las que haya podido incurrir el Ayuntamiento de Marbella, en la concesión o denegación de la licencia de primera ocupación, ya resueltas favorablemente para la promotora, vista la documental aportada al rollo, consistente en Sentencias recaídas por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ con sede en Málaga relativa a concesión por silencio positivo, e imposibilidad de denegación posterior, de la licencia de primera ocupación, no afectan a la validez del contrato, ni puede elevarse a motivo de revocación el acierto que en su día tuvo el planteamiento de la tesis de la vendedora, pues decae a partir del momento en el que éste órgano enjuiciador, como ya resolviera para casos idénticos al ahora tratado, considera que la falta de entrega de la vivienda en la fecha pactada en el contrato es causa de resolución contractual al constituirse como elemento esencial de la venta, no meramente accidental, habida cuenta que las partes lo fijaron con meridiana claridad que "el plazo de terminación y entrega de la vivienda, está previsto para el 31 de julio de 2005 (31/05/05)" (cláusula cuarta ). A este respecto se ha de recordar que la redacción del contrato se efectuó por la parte vendedora, de modo que la interpretación de la cláusula en cuestión no puede favorecer a dicha promotora ( art.1288 CC ), y sin que, exista en el mismo estipulación alguna que autorizase prórrogas de dicho plazo, por lo que, dada la literalidad de los términos empleados, conforme a lo previsto en el artículo 1.281 del Código Civil , debe entenderse sin la menor duda, desprendiéndose de su clausulado, ello sin necesidad de aplicar normas hermenéuticas, dada la claridad de las exposiciones, siendo así que, llegada dicha fecha, las obras aún no estaban finalizadas, constando acreditado en los autos que el certificado final de obras fue expedido el 26 de enero del siguiente año y visado por los colegios de Arquitectos y Arquitectos Técnicos el 9 de febrero de 2006 -documento 29 y 30 de la contestación a la demanda-, habiéndose solicitado la licencia de primera ocupación el 13 de febrero de dos mil seis -documento número 1 de la contestación a la demanda-, fechas en que no existía entonces ninguna seguridad razonable, de que la licencia de primera ocupación, fuese a obtenerse en breve vista las irregularidades urbanísticas y expedientes abiertos frente a la promotora. Podía, efectivamente, esperar un moderado retraso en la entrega de su vivienda, pero en modo alguno una demora como la que se da en el caso. Los impedimentos urbanísticos y administrativos, cuando la parte compradora no alcanza su conocimiento al tiempo de celebrar el contrato, actúan como causa resolutoria de la relación, conforme reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (SSTS de 19 enero 1990 , 24 febrero y 26 abril 1993 , 18 abril 1994 , 28 mayo 1996 y 23 octubre 1997 ). Debiéndose desestimar también el motivo por el que cualquier impedimento o infracción urbanística deba afectar y ser soportado por el comprador de la vivienda. De acuerdo con la legislación aplicable al caso, el objeto de la licencia de primera ocupación es comprobar el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia de obra, así como la conformidad de la calificación realizada con el proyecto que sirvió de base para otorgarla.

Consecuentemente, cuantas explicaciones se dan por la demandada en sus escritos de contestación y de apelación exceden de lo admisible en el orden de cosas analizado, sin que, desde luego, pueda suponerse reprobación alguna para Dª Joanne Brett el devenir de las licencias y autorizaciones esgrimido por la promotora en defensa de su tesis contraria a la del incumplimiento, y en la consideración de que la dilatación de la entrega ha sido de tal nivel que incluso impide que se le otorgue cobertura a través del invocado principio de conservación del negocio. El objeto de la Sentencia de Instancia debe ex. Art 410 LEC contraerse en declarar si la resolución pretendida por la actora en el momento de la presentación de la demanda, y por las causa alegadas en la misma, es o no procedente, sin que el hecho ocurrido con posterioridad pueda modificar el objeto litigioso conformado por las partes a través de su escrito inicial. Y tras lo analizado, ello es así visto en esa fecha se daban los condicionantes y circunstancias de habilitación a fin de hacer patente la vocación resolutoria por incumplimiento sustancia atribuible a la vendedora, en función del escrito de iniciación interpuesto, y por las causas aducidas.

TERCERO.- Aval Bancario en garantía de las cantidades anticipadas a cuenta del precio que impone la Ley 57/1968.

El tratamiento dispensado por el Juzgador a quo al particular antecedente es acertado. Toda vez que aun cuando la falta de entrega de aval pueda, como afirma el apelante, no constituir un incumplimiento grave que por sí solo faculte al comprador para resolver el contrato, en la medida en que ciertamente no queda frustado un legítimo interés en cuanto al objeto, esto es la adquisición de la propiedad de la vivienda, sí ha de tener indudable incidencia en orden a constatar un incumplimiento más de las obligaciones de la parte vendedora contractualmente asumidas. Es cierto que Ley 57/68 obliga al constructor a concertar un seguro, para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta al promotor, y de esa manera cubrir la continencia de que la obra no se inicie o no se concluya dentro del plazo pactado, disposición que reproduce la D.A.1ª de la Ley 38/1999 , que generaliza el sistema de protección de las cantidades entregadas a cuenta para la compra de las viviendas, aun la destinadas a la inversión, y sea cual sea su sistema de promoción incluido el cooperativo. Conforme al Art.3 de la Ley 57/1968 , las facultades de resolución del comprador nacen cuando la obra no se inicia o la vivienda no se entrega en el plazo pactado, lo que no es el caso, cuando a la fecha de la resolución las obras ya estaban finalizadas. En consecuencia, la previsión normativa aducida carece de incidencia aplicativa en el marco proyectado.

CUARTO.- Devengo de intereses. Dies a quo para su cómputo.

Muestra también la apelante su disconformidad con la fecha del devengo de los intereses legales a percibir por la actora, defendiendo que se deberán computar desde que se instó de contrario la resolución con la interposición de la demanda, tres años después. Esta Sala de apelación viene manteniendo que, en relación con la condena al abono de intereses legales impuesta a la vendedora sobre las cantidades entregadas a cuenta por el comprador demandante desde la fecha de su pago, partiendo del incontrovertido pronunciamiento resolutorio del contrato de compraventa objeto de litis, consecuencia inmediata de ello es el retornar las partes a un estado jurídico preexistente con reintegración por cada parte contratante de las cosas y valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato o, lo que es lo mismo, los efectos de toda resolución contractual se producen "ex tunc" , lo que implica la devolución por los compradores de lo adquirido y por la vendedora la también devolución del precio a cuenta recibido - T.S. 1ª SS. de 21 de noviembre de 1963 , 29 de abril y 10 de julio de 1998 y 24 de julio y 23 de diciembre de 1999 , entre otras muchas-, disponiendo sobre este particular el artículo 1124, inciso segundo, del Código Civil , que en caso de que el perjudicado opte por la resolución contractual, en lugar de por exigir el cumplimiento del contrato, como así ha sido en el caso enjuiciado, podrá reclamar en ambos casos el resarcimiento de daños y "abono de intereses" , y así, ya se atienda al precedente legislativo de dicha norma sustantiva, según el cual el concepto que reflejan aquellas palabras consiste en la pérdida sufrida y en la ganancia que se ha dejado de obtener, concepto que concuerda con la definición de daños y perjuicios en el artículo 1106 , ya se atienda al principio universal de derecho recogido por la legislación histórica y sancionado nuevamente por el artículo 1101 , que sujeta a la indemnización expresada a los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y a los que de cualquier modo contravengan a tenor de aquélla, es inconcuso que los vocablos "resarcimiento de daños" y "abono de intereses" empleados en el artículo 1.124, equivalen, o son sinónimos en el espíritu de la ley a la indemnización de daños y perjuicios. Porque de otra suerte, además de lo dicho, resultaría una diferencia inexplicable entre los artículos 1.101 y 1.124 CC , porque los intereses, en la acepción técnica de esta palabra, se deben, según el artículo 1.108, como sustitución o equivalencia de daños y perjuicios, en las obligaciones sobre pago de cantidad de dinero, teniendo declarado al respecto el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de enero de 1961 , contenida posteriormente en la de 20 de junio de 1980 , que "el texto del artículo 1124 faculta a pedir por quien opta por la resolución de un contrato de que se resarzan los daños y se les abonen los intereses, frase que, sinónimas a la indemnización de daños y perjuicios, implican en cuanto a éstos, que son los discutidos, una falta de aumento del patrimonio de quien ha instado y obtenido la resolución contractual, que no se hubiere producido con el exacto cumplimiento de la obligación o sea un lucrum coscum, como ganancia que ha dejado de obtener" , lo que determina, ya de entrada la procedente exigibilidad de los intereses, la cual debe retrotraerse al momento en que fueran entregadas las sumas por los compradores, dado que no de ser así se produciría un enriquecimiento ilícito en la parte vendedora al haber tenido a su plena disposición las sumas entregadas a cuenta por los adquirentes de los inmuebles. En cierta medida, es de alcance y aplicación al caso la doctrina sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 28 de noviembre de 1997 , 21 de mayo de 1998 , 11 de noviembre de 1999 y 13 de julio de 2000 , conforme a la cual cuando se trata de cumplimiento de obligaciones recíprocas y una de las partes ha cumplido convenientemente con lo que le incumbía, el pago, los intereses legales empiezan a correr desde entonces, ya que si "se pretende conceder al acreedor, a quien se debe una cantidad, una protección judicial completa en sus derechos, no basta con entregar aquello que en su día se le adeudaba, sino que debe compensarse con el pago de los intereses, no desde la interposición de la demanda, sino desde que debió hacer efectivo pago de lo adeudado ", lo que puesto en íntima relación con el caso que nos tratado, en el que el devengo de los intereses no es más que un efecto derivado de la resolución contractual y, consiguientemente con ello, no es factible entender, ser interpretado como una cláusula penal, su pago no puede entenderse que se compute ni desde la interpelación judicial, ni desde que fuera requerido extrajudicialmente, por cierto, sin obtener contestación alguna, sino desde que los compradores practicaran efectivo pago, consiguiéndose así la equivalencia de las prestaciones, atendiendo a las exigencias de la buena fe a la que expresamente remite el artículo 1.258 del Código Civil para determinar el alcance de las obligaciones de los contratantes. Volver a un estado jurídico preexistente por consecuencia de la resolución contractual debe implicar que tal resultado no pueda extenderse de modo que deje a beneficio de un contratante las prestaciones que del otro haya recibido antes de la resolución, pues ello equivaldría a proteger un enriquecimiento injusto, sino que, por el contrario, el retorno al estado anterior al vínculo contractual deshecho por modo resolutorio no quedaría logrado sin su consecuencia, natural y lógica, de reintegro, a cada uno de los interesados, en las cosas y valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato, todo ello sin poderse olvidar además el contenido de la estipulación séptima del contrato y del artículo 3 de la Ley 57/1968 , ley a que las partes se refieren en el contrato de forma expresa.

QUINTO.- Costas de la primera instancia.

Igual surte desestimatoria debe correr la impugnación que se efectúa sobre las dudas de hecho y derecho al objeto de revocar el pronunciamiento en costas en la primera instancia. Cuando se aprecie la existencia de duda razonable para liberar de la imposición de costas, deberá entenderse que las dudas a que se refiera el Juzgador de instancia son fundadas, razonables y basadas en una dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos o fundamentos de la pretensión deducida, o cuando no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares. Siendo que al caso no recae duda o incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que la Juzgadora de instancia siguió la regla del vencimiento objetivo, que no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico, esto es , a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo. Y al caso, no existen razones para declarar no haber lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en la demanda presentada por el comprador, ni existir jurisprudencia contradictoria para casos similares.

SEXTO.- Conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante. Y de conformidad con lo establecido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede declarar la pérdida por la parte apelante del depósito que constituyó para recurrir en apelación, al confirmarse la resolución recurrida, debiendo darse a dicho depósito el destino legalmente previsto

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Entidad mercantil La Reserva de Marbella, S.A. frente a la Sentencia de fecha .................... dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Málaga , en los autos de Juicio Ordinario n.º .....a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.