Sentencia Civil Nº 273/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 35/2012 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 35/2012

ORDINARIO NUM. 1314/2009

TARRAGONA NUM. DOS

S E N T E N C I A NUM.273/12

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En la ciudad de Tarragona, a 28 de junio de 2012.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario núm. 1314/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tarragona, a instancia de D. Anibal , representada por el Procurador Sr. Elias Arcalis y asistido por la Letrada Sra. García Sierra contra Construcciones Terrestres Marítimas, S.A., representada por la Procuradora Sra. Muñoz Pérez y asistida por el Letrado Sr. Muntadas, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de octubre de 2011, por la Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Antonio Elías Arcalís en nombre y representación de D. Anibal frente a la mercantil "Forcot-Cotema, S.A", condenando a ésta a abonar la cantidad de 9.186,19 euros, la cual se actualizará en el momento del pago según el IPC, y a la cantidad resultante deberá añadirse el 18 % de IVA, más el coste del 4% por gastos de licencia de obras o trámites administrativos más el 6 % de beneficio industrial, ello a determinar en ejecución de sentencia. Dicha cantidad devengará el interés legal desde la interposición de la demanda sin perjuicio de los procesales del art. 576 de la LEC . No se hace especial pronunciamiento sobre las costas devengadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de abril de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

SE ACEPTAN, en parte, los fundamentos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La parte actora, propietaria de una vivienda sita en c/ DIRECCION000 , NUM000 , Esc. NUM001 , de esta Ciudad dirige demanda contra la promotora demandada, de quien adquirió la citada vivienda junto a su esposa y con fundamento en el artículo 1591 del CC reclama que se condene al pago de la cantidad que se determine en juicio o subsidiariamente se reparen los vicios constructivos que presenta la finca.

El juzgador de instancia estimÓ parcialmente la demanda considerando probada la existencia de los vicios ruinógenos invocados por el demandante, condenando a la promotora al pago del coste de las reparaciones que la Juzgadora a quo fijó, con reducción respecto de la cantidad interesada en la demanda, a la vista de las pruebas periciales practicadas.

SEGUNDO.- La demandada sostiene en esta instancia su ausencia de responsabilidad, que concreta en diversos motivos, si bien conviene precisar que no puede desconocer la apelante que el promotor de la obra responde frente a los propietarios en la doble vertiente que se prevé en el artículo 1591 del CC , en tanto interviniente de la obra y, además, en calidad de vendedor sujeto a las normas generales del cumplimiento de las obligaciones de los artículos 1088 y ss del CC , en especial para la obligación de entregar la cosa vendida en estado de servir.

Es doctrina consolidada del T.S. (sentencias entre otras de 4 de noviembre de 1992 , 25 de octubre de 1994 , de 28 de enero de 1994 ), que el comprador dispone de la acción extracontractual del artículo 1591 del CC , en el supuesto de ruina, la acción de responsabilidad contractual, ex artículo 1101 y ss del CC y las acciones de saneamiento por vicios ocultos.

Señala la sentencia del T.S. de 11 de junio de 1994 que:

"Los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de personas a que se extiende la responsabilidad por defectos constructivos son: que la obra se realiza en su beneficio; que se encamina al tráfico de la venta a terceros; que los terceros adquirentes pueden haber confiado en su prestigio comercial; que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y los técnicos; y que, en definitiva, adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los compradores frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción, siendo determinante para la equiparación de la figura del promotor con la del contratista, a los efectos de incluirlo en la responsabilidad por vicios o defectos en la construcción, el hecho de que se trate de la persona física o jurídica que resulte ser el beneficiario económico de todo el complejo negocio jurídico constructivo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1994; RJA 5227/1994 )".

Dicho esto la parte apelante esboza una serie de alegaciones para sustentar su recurso, a las que debe darse la siguiente respuesta:

Se refiere en primer lugar a un supuesto mal uso, circunstancia que no fue alegada en en su momento (el de la contestación a la demanda), y que por ello no puede ser atendido, pues es doctrina del TS sobre este particular que ( STS de 2 Dic. 1983 , 6 Mar. 1984 , 20 May. 1986 , 7 Jul. 1986 , 19 Jul. 1989 y 9 Jun. 199, entre otras) establece la reiteradísima doctrina jurisprudencial en el sentido de señalar que en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, «no puede tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos a los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho «pendiente apellatione, nihil innovetur». A mayor abundamiento no existe dato alguno en las pruebas periciales que permita sustentar dicha afirmación.

Se alega también por el apelante que la falta de junta de dilatación entre baldosas, causa del levantamiento de las mismas según coinciden ambos peritos, es una causa concurrente o concausa, que junto a otras circunstancias (como el mismo paso del tiempo) han dado el resultado contemplado por los peritos. El argumento es por si solo una interpretación sui generis y absurda de los hechos pues no cabe la menor duda, y así lo manifiestan los dos informes periciales, que la causa del vicio es una sola: la falta de las necesarias juntas de dilatación. Es obvio decir que cuando se ejecuta la misma correctamente no influye el paso del tiempo, los cambios de temperatura, etc., todos ellos hechos naturales que la parte apelante pretende presentar como causantes de los vicios o defectos objeto de enjuiciamiento.

TERCERO.- La parte promotora suscita también esta alzada la falta de concreción de su negligencia, al no precisar los peritos en que medida (se refiere a distancia en mm.) las juntas de dilatación están mal ejecutadas, y niega la negligencia, el daño y el nexo causal. En este punto basta recordar a quién corresponde el esfuerzo probatorio conducente a la acreditación del defecto constructivo, incluida, como se dijo, la entidad o gravedad del mismo, por estar todo ello comprendido en el juicio fáctico que ha de efectuar el tribunal. El TS, en Sentencias de la Sala 1ª, Núm. 563/2009, de 16 Jul ., con cita de las de 17 Feb. 1982 , 28 Oct. 1989 , 30 Sept. 1991 , 27 Jun. 1994 , 15 Mar. 2001 y 22 Jul. 2004 , dice que la objetivación de la responsabilidad en el ámbito del artículo 1591 CC mediante una presunción de culpa de los partícipes en la edificación supone que, "una vez probados los defectos por el demandante, incumbe a los demandados demostrar su falta de responsabilidad en aquellos", y en esta misma dirección, la STS, Sala 1ª, Núm. 302/2008, de 28 Ab., con cita de las de 29 Nov. 1993 y 31 May. 2000 , afirma que es doctrina constante en el ámbito de la responsabilidad decenal la que proclama que, acreditado que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, el cual siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que "la falta de prueba sobre el origen del daño, no recae sobre los demandantes, a los que les basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal, sino sobre los demandados". Elucubra también la demandada sobre la improcedencia de reclamar la demandante la indemnización en vez de exigir la reparación in natura por los daños, aspecto donde ya no hay cuestión a suscitar en tanto el TS viene ya reiterando en su mas reciente jurisprudencia la posibilidad de admitir que el perjudicado opte libremente y sin condicionamientos por una u otra vía de resarcimiento.

Así, la STS 15.2.11 nos dice: "La clara dicción tanto del artículo 1591 ("responder de los daños y perjuicios"), como del artículo 17 de la LOE , limitado a señalar que los responsables del daño "responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes", no invitan a plantear problemas de interpretación sobre lo que debe ser el resultado de la obligación incumplida, y ni uno ni otro justifican la incertidumbre que tanto ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia en relación a si estamos ante una obligación de hacer o simplemente indemnizatoria, cuyo importe se adecue al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para remediar los males constructivos, puesto que caben las dos soluciones, como incluso de una forma expresa dispone el artículo 19.6 de la LOE , al decir que "el asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismo" ( STS 21 diciembre 2010 ).- Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto la reparación como la compensación pecuniaria y lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, aunque posiblemente la solución indemnizatoria sea más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de "hacer" a costa de quien causó el daño."

Y añade la STS 21.12.10 que 'Lo contrario, como afirma la Sentencia de 20 de diciembre de 2004 , con relación al artículo 1591 CC , "supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario, y no principal, que el texto legal no impone, ni consiente; debiendo, finalmente, resaltarse que cuando se conceden varias acciones, el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés" para agregar a renglón seguido que 'Lo contrario sería tanto como quebrar de una forma manifiesta el respeto a la tutela judicial efectiva, a la que no puede constituir obstáculo interpretaciones estrictas de los requisitos y formas del proceso o de la sentencia que le pone fin, y que, además, contradicen no solo el artículo 1098 CC , sino la lógica de las cosas desde la idea de que obligaría al perjudicado a soportar un "hacer" a costa de quien causó el daño, que, por sentido de las cosas, ni está en condiciones de reparar ni tiene interés en hacerlo en la forma que le impone la sentencia.- En la actualidad el problema está resuelto en las sentencias de 3 de octubre de 1979 ; 30 de septiembre de 1983 ; 27 de abril de 1984 ; 27 de octubre de 1987 ; 10 de marzo de 2004 y 29 de mayo 2008 , entre otras, al señalar que el derecho a pedir el cumplimiento in natura no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar.'

Expuesto lo anterior, es claro que este motivo del recurso también debe decaer.

Finalmente, y en caso de no desestimarse la responsabilidad de la apelante, como ocurre en el presente caso, la parte apelante cuestiona el importe de las reparaciones a efectuar, cuestión también nueva, que no fue planteada en el momento oportuno y que además está correctamente resuelta por la Sra. Magistrado de primera instancia, que en su sentencia ya tiene en cuenta que solo se repara una parte de la vivienda y desmenuza conforme a los criterios vertidos por los informes periciales, siendo esta una facultad (la valoración de la prueba pericial) de libre apreciación por los Tribunales de instancia a la que en el presente caso no puede formularse objeción alguna y a la cual nos remitimos íntegramente.

CUARTO.- La desestimación del recurso de la demandada supone la imposición a la misma de las costas causadas en esta instancia por así disponerlo el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la sociedad Construcciones Terrestres Marítimas S.A. y CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Dos de Tarragona con fecha 14 de octubre de 2011 en el juicio ordinario 1314/2009 seguido en dicho Juzgado todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta instancia.

Dese el depósito constituido para recurrir el destino legal correspondiente.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.