Sentencia Civil Nº 273/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1048/2011 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

Rollo nº : 001048/2011

Sección 10ª

SENTENCIA nº: 273-12

Ilmos. Sres./as.

Presidente: don JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

don CARLOS ESPARZA OLCINA

ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

n Valencia, a diecinueve de abril de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000074/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE LLIRIA, entre partes, de una como demandante- APELANTE, D./Dª. Tamara , dirigida por el letrado D./Dña. JOSE DOMINGO MONFORTE y representada por el Procurador D./Dª. MERCEDES SOLER MONFORTE, y de otra como demandado-APELANTE, D./Dª. Virgilio , dirigida por el letrado D./Dña. ISIDRO NIÑEROLA GIMENEZ y representada por el Procurador D./Dña. ALICIA RAMIREZ GOMEZ. Siendo parte el M. Fiscal.

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./Dña. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE LLIRIA, en fecha 9-2-11 se dictó auto , cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. José Antonio Navas González, en la representación de Dña. Tamara , siendo demandado D. Virgilio , declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges litigantes en fecha 31 de Julio de 1992, declarando los siguientes efectos:

1).- La guarda y custodia del hijo menor, Francisco Javier, la ejercerá la madre Dña. Tamara , ostentando ambos progenitores la patria potestad.

2).- Se atribuye a Dña. Tamara y al hijo menor el uso de la vivienda familiar, sita en el número NUM000 de la CALLE000 de LŽEliana, así como los objetos de uso ordinario existentes en la misma.

3).- Respecto del régimen de visitas, el padre estará en compañía de su hijo fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que será llevado por el padre al colegio. Los puentes quedarán unidos al fin de semana del progenitor en cuya compañía quede el menor.

Respecto a las visitas intersemanales, padre e hijo se comunicarán libremente y cuando consistan en encuentros físicos incluso pernocta, el padre deberá avisar a la madre con un mínimo de veinticuatro horas de antelación.

Igualmente el padre estará en compañía de su hijo las mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Fallas, Semana Santa y verano, eligiendo, en caso de discrepancia, el padre los años pares y la madre los impares.

4).- El padre habrá de abonar en concepto de alimentos para su hijos la cantidad de 1.500 euros mensuales, debiendo ser abonados entre el día uno y cinco de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto fije el receptor. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de Enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. La referida pensión será abonada desde la interposición de la demanda el 27 de Octubre de 2009.

5).- Igualmente el padre habrá de abonar la mitad de los gastos extraordinarios de sus hijos.

6).- En concepto de pensión compensatoria, el esposo deberá abonar a la esposa la suma de 2.000 euros mensuales, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizará anualmente, con efectos de primero de Enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Dicha cantidad habrá de ser ingresada en la cuenta corriente o libreta de ahorros que a tal efecto señale el receptor. La referida pensión será abonada durante diez años.

7) No procede fijar cuantía alguna en concepto de litis expensas.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en orden al pago de costas."

Con fecha 15-3-11, se dicto Auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice : "Proceder a la aclaración instada por ambas partes respecto a la Sentencia en fecha 9 de Febrero de 2011 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido de rectificar el Fallo de la Sentencia, en el efecto 4) donde dice "La referida pensión será abonada desde la interposición de la demanda el 27 de Octubre del 2009" debe decir "La referida pensión será abonada desde el 28 de Septiembre de 2010".

SEGUNDO.- Contra dicho auto por la representación procesal de las partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados para su oposición al recurso o impugnación del auto se remitieron las actuaciones a esta Secretaria, previo emplazamiento, donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 14-3-12 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, aclarada por auto posterior, declaró el divorcio de los litigantes y estableció las medidas correspondientes, atribuyendo a la esposa demandante la custodia sobre el hijo menor, regulando el régimen de visitas, atribuyendo a la esposa e hijo el uso de la vivienda familiar, estableciendo la obligación del demandado de abonar una pensión de alimentos de 1.500 € para el hijo desde el día 28 de septiembre de 2010 y de abonar una pensión compensatoria a la demandante de 2.000 € mensuales durante un periodo de diez años.

La sentencia es recurrida en apelación por ambos litigantes. Por la representación del demandado Sr. Virgilio por disconformidad con la custodia materna, con la cuantía de la pensión de alimentos y con el establecimiento de pensión compensatoria en favor de la esposa, así como con la fecha de efectos de la pensión de alimentos.

Por la representación de la Sra. Tamara por disconformidad con las cuantías de la pensión de alimentos y la pensión compensatoria.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El recurso del SR. Virgilio se refiere, en primer lugar, a la custodia sobre el hijo menor, nacido el día 15.2.1996, pretendiendo que se establezca la custodia compartida de los progenitores, por semanas.

Se invoca por el recurrente la Ley 5/2011, de 1 de abril de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, pero la misma no es de aplicación al caso de autos, puesto que entró en vigor en fecha 5 de mayo de 2011, habiendo sido dictada la sentencia en primera instancia con anterioridad a su entrada en vigor (9 de febrero de 2011, aclarada por auto de 15 de marzo de 2011) y para este caso, conforme a la Disposición Transitoria Primera de la Ley, las medidas que se adopten conforme a la legislación anterior se podrán revisar judicialmente, a partir de la entrada en vigor de la ley, a través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas.

Por otra parte, la Disposición Transitoria Segunda dispone que la Ley será de aplicación a los procedimientos judiciales que estén pendientes de sentencia en el momento de su entrada en vigor, lo que no sucedió en el caso de autos en que, antes de dicha entrada en vigor, ya se había dictado sentencia.

Por tanto, debe dilucidarse la cuestión relativa a la custodia del menor con aplicación de las normas del Código Civil, no concurriendo los requisitos que establece el art. 92 de dicho Código para que pueda establecerse la custodia compartida, pues no hay acuerdo de los padres ni informe favorable del Ministerio Fiscal.

Se alega tambien por el recurrente que no se ha practicado una prueba pericial psicológica que excluya la custodia compartida, lo que ha de rechazarse pues es un a alegación que se hace partiendo de que es aplicable la mencionada Ley.

Además de ello, el sistema de custodia que establece la sentencia esta debidamente fundamentado en la estabilidad y bienestar del menor, atendido el resultado de la exploración del hijo y las circunstancias laborales del progenitor que le impide estar por las tardes en el domicilio familiar, describiendo el hijo que el padre generalmente llega tarde a casa, sin haberse practicado ninguna prueba que desvirtúe las conclusiones indicadas, debiendo rechazarse el recurso en este primer motivo.

TERCERO. Respecto de la cuantía de la pensión de alimentos, ambos recurrentes están disconformes con la establecida en la sentencia, ofreciendo el progenitor la cantidad de 800 € mensuales y pretendiendo la progenitora que sea de 2.400 € mensuales incluido el coste del colegio privado al que acude el menor o bien de 1500 € mensuales y que el progenitor pague, además, los gastos educativos.

El recurrente alega que sus ingresos son de 2.500 € mensuales, lo que no puede aceptarse, como se considera por el Juzgador de instancia, dado que presenta signos externos de un nivel de vida de gran holgura incompatible con los mencionados ingresos, bastando con remitirnos a lo argumentado en la sentencia que se recurre, en la que se valoró adecuadamente la prueba practicada, estando dedicado el Sr. Virgilio , mediante la sociedad Batimel Levantina S.L., a la explotación de naves industriales y a la intermediación en la realización de activos de sociedades concursadas, según reconoce.

No puede olvidarse que el sueldo señalado lo percibe de sociedad de la que es socio y administrador único con una participación del 99,99% y, por tanto, se fija el que le parece adecuado, como también reconoció, constando que esta mercantil facturó en el año 2008 mas de un millón de euros, reconociendo el demandado que la sociedad tuvo 120.000 € de beneficios y dispone de diversos inmuebles.

Además, consta que el demandado reside en una vivienda por la que alega paga 800 € mensuales, lo que no es creíble, pues el precio de venta de inmuebles iguales en la misma urbanización es de 890.000 euros, y se acredita que dispone de servicio domestico a jornada completa, con un coste de 700 € mensuales de salario, todo lo cual según resulta del informe de detectives, ratificado en juicio mediante la correspondiente testifical. Por otra parte la vivienda familiar es un chalet con jardín y piscina que en la propuesta de convenio regulador que formuló el esposo, se valoraba en 2.000.000 €, vivienda que requería gastos de mantenimiento (servicio doméstico, jardinero, alarma, mantenimiento de piscina etc..), el esposo utiliza un vehículo mercedes y la esposa BMW X3, ambos a nombre de la mercantil indicada. El hijo acudía a un colegio privado (Iale) con un coste anual de 7.127,50 € en el curso 2009/10, incluidos mensualidades, libros y material, depósito, club, convivencias, estudios especiales, uniformes y seguro.

Para la fijación de la pensión de alimentos ha de tenerse en cuenta, ademas de lo ya dicho, que en la propuesta de convenio regulador que formuló el esposo, cuya realidad ha quedado acreditada mediante la prueba acordada en esta segunda instancia, se fijaba una pensión de alimentos de 1.500 € mensuales en doce mensualidades, si bien en dicha propuesta se contemplaba la venta de la vivienda familiar en un periodo máximo de tres años y que, del precio previsto, 2.000.000 €, la esposa percibiera, deducidos impuestos, 580.000 € y que el resto se dividiese por mitad entre los cónyuges.

La Sala, en atención a las consideraciones anteriores, considera que es mas adecuado fijar una pensión de alimentos de 500 € mensuales y, además, que sea el progenitor el que se haga cargo de todos los gastos escolares del hijo, debiendo estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por el recurrente en este punto.

CUARTO.- Respecto a la pensión compensatoria, pretende el recurrente que no se establezca, alegando que la esposa tiene una situación económica desahogada o, subsidiariamente, que su importe sea de 400 € mensuales durante dos años.

En la propuesta de convenio regulador que hizo el demandante se establecía como pensión compensatoria 1.500 € sin fijación de plazo y la entrega de 80.000 €.

La sentencia recurrida fijó una pensión compensatoria de 2.000 € mensuales por un periodo de diez años.

Los datos a considerar son los siguientes: la esposa nació en el año 1956, habiendo contraído matrimonio los litigantes el 31 de julio de 1992 y tenido un hijo que nació en NUM001 de 1996, habiendo pactado separación de bienes mediante capitulaciones matrimoniales el día 30.12.1992.

En el informe de vida laboral de la esposa consta que ha estado en alta mas de veinticuatro años. La esposa trabajó antes del matrimonio, en diversos periodos y hasta junio de 1999, desempeñando funciones de administrativa, habiéndose dedicado después al cuidado del hogar y la familia, si bien figuró de alta en el régimen general unos seis meses en el año 2006, viviendo la familia de los ingresos del esposo, con un nivel de vida muy alto. Las posibilidades de la esposa de incorporarse al mercado laboral son escasas, careciendo de formación laboral actualizada respecto a su profesión y atendida su edad y situación física, pues presenta patologías en las dos rodillas, y ha sufrido procesos de lumbociática y cuadros de cervicalgia lo que desaconseja la realización de trabajos de esfuerzo en el futuro, según resulta del informe clínico (folio 409).

Tal y como se indica en la sentencia recurrida, es procedente la fijación de una pensión compensatoria en favor de la esposa, puesto que el divorcio le ocasiona un evidente desequilibrio económico y atendidos los datos indicados, se estima adecuada la duración temporal que estableció la sentencia pero la pensión habrá de incrementarse hasta 2.500 € mensuales.

QUINTO.- El ultimo motivo del recurso del Sr. Virgilio se refiere a la fecha de efectos de la pensión de alimentos para el hijo que la sentencia (completada por el auto de aclaración) estableció desde el 28 de septiembre de 2010, pretendiendo el recurrente que la fecha de efectos sea desde la sentencia dictada en primera instancia.

Dado que no se dictó auto de medidas provisionales, en principio, la pensión de alimentos habría de ser abonada desde la fecha de presentación de la demanda, conforme a la doctrina jurisprudencial establecida en la STS de 14.6.2011 , según la cual "Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art. 148 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda".

Ahora bien, deben atenderse a las peculiaridades que puedan plantearse, como se indica en la sentencia de esta Sección Décima de 11.1.11, nº recurso 987/10 , "teniendo en cuenta si se adoptado alguna decisión como medida provisional previa o coetánea al proceso o si el obligado al pago de los alimentos estuviera cumpliendo esta obligación, lo que hace que la aplicación del art. 148 del Código Civil no sea ciega y mecánica sino sujeta a acreditación de que el demandado no ha cumplido en cualquier forma su deber de mantener a sus hijos".

En el presente caso, en la sentencia de instancia se razona adecuadamente la decisión de establecer la fecha de efectos de la pensión de alimentos de 28 de octubre de 2010, al haberse reconocido por la madre que el padre había cumplido con la obligación de hacer frente a las necesidades del menor hasta la mencionada fecha, por lo que debía ser a partir de la misma que se empezara a devengar la pensión. Y, como esta decisión es adecuada en atención a la doctrina antes mencionada, no habiendo acreditado el recurrente que cumpliere con la obligación con posterioridad a dicha fecha, procede desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento.

SEXTO.- En materia de costas, siendo estimados parcialmente los recursos de apelación, no procede su imposición a ninguna de las partes conforme a lo previsto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación de D. Virgilio y Dª Tamara contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Lliria en fecha 9 de febrero de 2011 dictada en juicio de divorcio nº 74/10, confirmamos dicha resolución, con las salvedades que se indican:

la cuantía de la pensión de alimentos a abonar por el recurrente se establece en 500 € mensuales debiendo el esposo abonar, además, la totalidad de los gastos escolares del menor

la cuantía de la pensión compensatoria que se establece en favor de la Sra. Tamara se fija en 2.500 € mensuales

Todo ello sin imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

La estimación del recurso conlleva la devolución, en su caso y en su momento, al recurrente del depósito constituido en su día previo a la interposición del mismo.

Así por este nuestro auto, contra el que no cabe recurso alguno y del que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que el anterior auto ha sido leído y publicado por el Ilmo. Sr. Magistrado que lo dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.