Sentencia Civil Nº 273/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 684/2012 de 08 de Julio de 2013

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 684-B/12

1

SENTENCIA NÚM. 273

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a ocho de julio de dos mil trece.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. Juan T. Navarrete Ruiz y dirigida por el Letrado D. Ernesto Benito Sancho, y como apelada la parte demandante D. Rosendo , Dª. Cecilia y SENENT BLANCO ABOGADOS S.L.P., representada por el Procurador D. José L. Córdoba Almela con la dirección del Letrado D. Rosendo .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Alicante, en los referidos autos, tramitados con el núm. 26/2011, se dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Córdoba Almela en nombre y representación de D. Rosendo , Dª. Cecilia Y SENENT BLANCO ABOGADOS S.L.P., contra BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A. (BANESTO):

1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO NULO EL CONTRATO DE SWAP O SOBRE OPERACIONES FINANCIERAS SUSCRITO EN FECHA 22 DE MARZO DE 2.007 ENTRE LA DEMANDADA Y SENENT BLANCO ABOGADOS S.L.P. INTERVINIENDO, EN CONDICIÓN DE AVALISTAS D. Rosendo Y Dª. Cecilia , CON ANULACIÓN DE LOS CARGOS, ABONOS Y LIQUIDACIONES EFECTUADOS COMO CONSECUENCIA DEL MISMO DEBIENDO LAS PARTES RESTITUIRSE RECÍPROCAMENTE LAS PRESTACIONES ENTREGADAS EN VIRTUD DE DICHO CONTRATO, Y EN SU CONSECUENCIA,

2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA DEMANDADA A RESTITUIR A LA DEMANDANTE LA SUMA DE 12.162,90 €, MÁS LOS INTERESES CORRESPONDIENTES CONFORME AL FUNDAMENTO DE DERECHO SEPTIMO DE LA PRESENTE

3.- DEBO DECLARAR Y DECLARO NULO EL CONTRATO DE SWAP O SOBRE OPERACIONES FINANCIERAS SUSCRITO EN FECHA 2 DE AGOSTO DE 2.007 ENTRE LA DEMANDADA Y D. Rosendo Y Dª. Cecilia INTERVINIENDO COMO AVALISTA SENENT BLANCO ABOGADOS S.L.P., CON ANULACIÓN DE LOS CARGOS, ABONOS Y LIQUIDACIONES EFECTUADOS COMO CONSECUENCIA DEL MISMO, DEBIENDO LAS PARTES RESTITUIRSE RECÍPROCAMENTE LAS PRESTACIONES ENTREGADAS EN VIRTUD DE DICHO CONTRATO, Y EN SU CONSECUENCIA,

4.- DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA DEMANDADA A RESTITUIR A LA DEMANDANTE LA SUMA DE 33.942,47 €, MÁS LOS INTERESES CORRESPONDIENTES CONFORME AL FUNDAMENTO DE DERECHO SEPTIMO DE LA PRESENTE.

TODO ELLO CON IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 684/2012, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 2 de julio de 2013, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada declaró la nulidad de dos contratos de permuta de intereses suscritos el 22 de marzo y el 2 de agosto de 2007 entre los actores y la entidad bancaria demandada, condenando a esta a reintegrar los respectivos importes percibidos, ascendentes, respectivamente a 12.162'90 € y 33.942'47 €, decisión basada esencialmente en considerar insuficiente la información previa facilitada, planteando recurso de apelación dicha entidad.

SEGUNDO.-Prescindiendo de la alegación previa, innecesaria y reiterativa respecto del desarrollo de los distintos motivos que sustentan el recurso, se alega en primer lugar la infracción de los arts.1258 , 1262 , 1265 y 1266 del Código Civil e infracción de la jurisprudencia que los interpreta.

Debe adelantarse que, examinadas las actuaciones, la conclusión que se alcanza en la sentencia respecto a la nulidad del primero de los contratos suscritos, es decir, el firmado el día 22 de marzo de 2007, no resulta desvirtuada en modo alguno en el recurso, pues constando que se firmó el mismo día que el préstamo hipotecario y que no había venido precedido de información previa alguna sobre sus características, según se detalla en el fundamento de derecho segundo, la decisión de declarar la nulidad de dicho contrato por error en el consentimiento ha de ser confirmada, pues como textualmente recoge la sentencia 'la información facilitada fue claramente insuficiente por no decir nula', destacando las circunstancias en las que se firmó.

Por tanto, las alegaciones de la parte apelante que seguidamente se van a examinar tendrían, en cualquier caso, un alcance parcial, ya que el segundo contrato se firmó contando con información, tal y como se demostró en la instancia, por lo que habrá de decidirse si esta fue o no suficiente.

Asimismo y pese a la reiteración de la que hace gala la parte apelante al insistir en la condición de letrado en ejercicio del actor, a su vez, legal representante de la mercantil actora, ha de indicarse que los conocimientos jurídicos no implican ni presuponen conocimientos financieros, y menos aún pueden utilizarse argumentos referentes a fechas posteriores a las de la firma de los contratos en cuestión, siguiendo así el criterio que, entre otras, han mantenido las Audiencia Provinciales de Alicante, sección 8ª, en sentencia de 28 de marzo de 2012, o la de León, sección 2 ª en sentencia de 26 de marzo de 2012 .

A propósito del error la sentencia de esta Sección 5ª nº 467, de 26-11-2012, recaída en supuesto similar, se apoya en la de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4 ª, de tres de Mayo de dos mil once , en la que se decía lo siguiente: 'Es cierto que, según la jurisprudencia, el error para ser invalidante ha de ser, además de esencial, excusable, según se deduce de los requisitos de auto- responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el art. 7 del Código Civil . El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración ( sentencias, entre otras, de 4 de enero de 1982 , 6 de febrero de 1998 , 30 de septiembre de 1999 , 26 de julio y 20 de diciembre de 2000 , 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ).'

Así, tras la reseña de jurisprudencia sobre el error, viene a alegar la parte apelante que el actor tuvo conocimiento preciso de los elementos esenciales del contrato, lo que impediría el éxito de la acción entablada, destacando que en el contrato se contenían advertencias sobre el tipo de producto y el riesgo de la operación que eran suficientes para la suscripción.

Al respecto, y examinadas las actuaciones, ha de concluir la Sala de conformidad con la sentencia de instancia, ya que ni los documentos ni las explicaciones verbales que se proporcionaron por el Sr. Alonso desvirtúan la conclusión que se alcanza. En efecto, por más que la parte apelante reitere que existía un conocimiento suficiente de los riesgos, lo cierto es que lo se destaca tanto en el contrato como en la denominada 'presentación' es que la finalidad de producto era prevenirse del riesgo de subida de tipos mediante uno fijo, y tal y como concluye la sentencia, el testigo afirmó 'la explicación de un elemento esencial como es la posibilidad de que ese tipo fijo no llegue a producirse se hace de palabra, lo cual contradice la naturaleza misma del contrato y de la propia presentación'. Y concluye acertadamente el Juez a quo, indicando que 'es absurdo afirmar que al cliente se le informa de una cosa y de la contraria al mismo tiempo', razones que impiden el acogimiento de este motivo.

TERCERO.-En el de igual número alega la parte apelante la inexistencia de infracción de la normativa sobre valores y subsidiariamente, que se sanó con la firma del segundo contrato.

Ya se ha dicho que la nulidad del primer contrato se confirma y en lo que respecta al segundo y en respuesta a esa argumentación, esta Sala ha de reiterar las consideraciones que se efectuaban respecto de similares alegaciones en la sentencia , ya citada, nº 467, de 26-11-2012 , en la que se argumentaba lo siguiente: Alega, en su descargo el banco demandado, que no tenía obligación en el momento de la compra del bono, junio de 2007, de recabar la firma del cliente manifestando quedar informado de la adquisición y sus características principales, y en efecto, hasta la Ley 47/2007 no se incorporaron a nuestro ordenamiento jurídico los deberes de información derivados de la Directiva 2004/39 CE, de 21 de abril, MIFID, con posterioridad a la fecha en la que se suscribe el contrato de autos, pero se obvia que antes de dicha reforma también competían a las entidades bancarias deberes de transparencia y de información representados por el Código de Conducta aprobado por el Real Decreto 629/1993, cuyo art. 5 del Anexo establecía que '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos'. Y en el apartado 3 disponía que 'La información a la clientela debe ser clara, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Pues bien, tampoco estas argumentaciones pueden tener favorable acogida, ya que se prescinde de algo que se evidencia en todo el proceso de contratación y es que no se ofrecen con la imprescindible claridad las consecuencias de un producto que se vende con la finalidad de conseguir un tipo fijo, y como ya se ha dicho, ni el contrato ni la presentación permiten tener por acreditado algo que no se produjo, la información previa para este tipo de producto, y ha de tenerse muy en cuenta que ambas partes han aportado periciales al respecto, lo que ya de por sí es indicativo de la complejidad, por lo que no se cumplieron las exigencias que la sentencia que se acaba de citar considera precisas e imprescindibles.

CUARTO.-Se argumenta en este motivo que la sentencia contradice la jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual no toda infracción de normas administrativas puede conllevar la grave sanción de la nulidad del contrato, y destaca el cambio de criterio del Juzgado respecto al sostenido al denegar la medida cautelar que se solicitó.

Prescindiendo de los términos impropios en los que se pronuncia la parte apelante respecto del criterio mantenido por esta Audiencia Provincial, a los que la Sala no va a responder, lo cierto es que en este concreto caso ha de seguir manteniéndose esa postura y la jurisprudencia ampliamente trascrita en el motivo no obsta al mismo.

La entidad demandada no ha logrado probar que la información precontractual ofrecida en este caso fuera suministrada al cliente en términos que hicieran posible la comprensión del tipo de producto que se ofrecía, y aunque en varios párrafos del contrato se indica que el producto es pedido por el cliente y que el banco no actúa como asesor, las pruebas practicadas a las que la sentencia hace referencia expresa desmienten esas afirmaciones, y en definitiva lo que se resalta en la información es la expresión 'tipo fijo', que no se corresponde con la realidad.

Por último, las argumentaciones relativas a la confirmación derivada del segundo contrato y a la doctrina de los propios actos que se mantienen en el motivo quinto, no pueden tampoco ser acogidas pues como ya se ha indicado, tampoco el segundo contrato vino precedido de la información imprescindible para la formación del consentimiento, procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.-Las costas de la alzada se imponen a la parte apelante, aplicando lo que establece el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Alicante de fecha 26 de junio de 2012 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.