Sentencia Civil Nº 273/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 150/2013 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 150/2013-2ª

INCIDENTE CONCURSAL Nº 113/2012

JUZGADO MERCANTIL Nº 3 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 273/2013

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JUAN F GARNICA MARTÍN

DON LUIS GARRIDO ESPA

DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO

En Barcelona a uno de julio de dos mil trece.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de incidente concursal seguidos con el nº 113/2012 ante el Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona, a instancia de DOÑA Regina , procurador de los tribunales y de ECO MÁQUINAS S.L. y DOÑA Antonia , contra la ADMINISTRACION CONCURSAL, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Penden las actuaciones ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Antonia , contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimando la propuesta de calificación realizada por el administrador concursal y el Ministerio Fiscal se califica el concurso de la mercantil ECOMÁQUINAS S.L. como culpable, declarando persona afectada por la calificación a Doña Antonia , a quien se condena al pago de 421.380,11 euros; así como la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante el mismo periodo, así como a la pérdida de cualquier derecho patrimonial que tenga o pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Antonia . La administración concursal presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 12 de junio de 2013.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Doña Antonia , administradora única de la concursada ECOMÁQUINAS S.L. y persona afectada por la calificación, recurre en apelación la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 3, de 17 de octubre de 2012 , que califica el concurso de aquella entidad como culpable. La sentencia, que acoge el criterio de la administración concursal y del Ministerio Fiscal, concluye que hubo demora en la solicitud de concurso, concurriendo la presunción de dolo o culpa grave del artículo 165.1º de la Ley Concursal . Según expone en su fundamento tercero, a finales del ejercicio 2008 la concursada acumulaba deudas con la Agencia Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social por distintos importes. Fija, por tanto, al cierre de ese ejercicio el momento en que la concursada se encontraba en situación de insolvencia, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley Concursal , por lo que el concurso debería haberse presentado a más tardar a finales del mes de febrero de 2009. El concurso se presentó finalmente en el mes de abril de 2010, venciendo obligaciones durante ese periodo de tiempo por 421.380,11 euros.

La sentencia declara persona afectada por la calificación a Doña Antonia , a quien condena a la pérdida de cualquier derecho patrimonial sobre la masa activa del concurso y al pago del pasivo generado entre marzo de 2009 y abril de 2010. Asimismo acuerda la inhabilitación de la demandada durante un periodo de dos años.

La sentencia es recurrida únicamente por la administradora de la concursada Doña Antonia , que reitera los mismos argumentos esgrimidos en el escrito de oposición. Alega, en este sentido, que fue operada de cáncer el 17 de julio de 2008 y que posteriormente siguió un tratamiento de quimioterapia, por lo que estuvo de baja médica, otorgando poderes a una persona que no identifica. Rechaza, por tal motivo, que incurriera en dolo o culpa grave, como exige el artículo 165. También rechaza, por otro lado, que el retraso -a su entender justificado- en la solicitud de concurso, agravara la insolvencia, dado que la empresa cesó en su actividad a finales de 2008 o principios de 2009. Por todo ello interesa se declare el concurso como fortuito y se exonere de cualquier responsabilidad a la apelante.

La administración concursal se opone al recurso y solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Como es sabido, el artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, 'hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso'. La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.

La apelante no niega que la situación de insolvencia se evidenciara en la fecha que fija la sentencia de instancia -al cierre del ejercicio 2008- y, por tanto, que el concurso se presentara con una demora de trece meses. Entiende, sin embargo, que la presunción de dolo o culpa grave habría quedado desvirtuada por una circunstancia excepcional que afectaba a la propia apelante, como es el haber sido intervenida y tratada de un cáncer.

Entendemos, sin embargo y en línea con lo sostenido por el juez a quo, que esa enfermedad grave no justifica la actuación de la concursada. En efecto, no ponemos en duda que, lamentablemente, Doña Antonia , administradora única de ECOMÁQUINAS, fue intervenida quirúrgicamente el 17 de julio de 2008 por un cáncer de mama y que fue sometida posteriormente a un tratamiento con quimioterapia (folio 239). No podemos aceptar, por el contrario, que haya quedado acreditado que esa enfermedad le inhabilitara al extremo de apartarla por completo de la gestión social. Si, efectivamente, por problemas de salud no podía ejercer su cargo de administradora, debería haber formalizado su renuncia y la sociedad proceder al nombramiento de un nuevo administrador.

TERCERO.- En cuanto a si la demora agravó o no la insolvencia, debemos recordar que este tribunal, con un breve intervalo en el que cambió de criterio al albur de la doctrina que ha venido sentando el Tribunal Supremo, ha vuelto a su postura inicial en orden a la interpretación de la presunción del artículo 165. Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013 (Rollo 301/2012), creemos que el TS ha matizado el alcance del art. 165 LC en las STS de 21 de mayo y de 20 de junio de 2012 , proyectando la presunción del precepto tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el art. 164.1 LC , salvo prueba en contrario.

La STS de 20 de junio de 2012 que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el art. 165 constituye una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1, y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia', de modo que -prosigue-, 'tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'.

Es racional concluir a tenor de este planteamiento que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con tales conductas, descritas por este precepto, el deudor o en su caso su representante legal actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.

En consecuencia, acreditado que el deudor incurrió en alguno de los supuestos del artículo 165, habrá que presumir, salvo prueba en contrario, que actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia. Nada ha probado la concursada en tal sentido. La apelante alega que la sociedad cesó su actividad a finales de 2008 y que el pasivo concursal generado a partir de entonces, en su mayor parte, lo fue con las Administraciones Públicas. Esa afirmación, que no se sostiene con ningún medio de prueba, es refutada por la administración concursal -alegación tercera de la oposición-, que, con datos extraídos del informe, afirma que a partir del 20 de enero de 2009 sólo se incrementó el pasivo con la Tesorería General de la Seguridad Social en 19.715,66 euros. Tampoco consta -y ninguna relevancia tendría- que la concursada, a su vez, se hubiera visto perjudicada por retrasos en pagos de Administraciones Públicas.

En definitiva, dado que no se cuestiona el criterio seguido por el juez a quopara determinar el alcance de la responsabilidad personal de la demandada apelante, conforme a lo dispuesto en el artículo 172.3º de la Ley Concursal (actual artículo 172 bis), debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la resolución apelada.

CUARTO.- En cuanto a las costas, atendidas las dudas de derecho suscitadas, expuestas en el fundamento tercero, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimamos que no procede su imposición al apelante.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Antonia , contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2012 , que confirmamos, sin imposición de costas.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.