Sentencia Civil Nº 273/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 875/2012 de 16 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00273/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 875/2012

Ilma. Sra. Magistrada:

DÑA. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En MADRID, a dieciséis de mayo de dos mil trece.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, constituida por la Magistrada Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA, los autos de JUICIO VERBAL 1650/2011 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante D. Rafael , representado por el Procurador D. EDUARDO CARLOS MUÑOZ BARONA y de otra, como apelado CAMGE FINANCIERA EFC S.A., representada por el Procurador D RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 1 de febrero de 2012 , cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda de juicio verbal, promovido por CAMGE FINANCIERA, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO, S.A., representado por el procurador. D. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA y asistido por el letrado D. LUIS VEGAS VICENTE contra D. Rafael representado por el procurador D. EDUARDO CARLOS MUÑOZ BARONA y asistido por el letrado Dª MARIA ALBERDI SANZ DE MADRID, debo condenar y condeno al demandado a que pague al actor la cantidad de 4.649,56 euros, más intereses pactados y costas procesales'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Rafael se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opone. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se pasaron con fecha 16 de mayo de 2013, las actuaciones al Magistrado Ponente para dictar resolución.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan, en lo pertinente, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a los que se recogen a continuación.

PRIMERO.-El presente recurso trae causa del juicio verbal tramitado con el nº 1650/2011 en el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Madrid, promovido por CAMGE FINANCIERA, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO S.A. (en adelante CAMGE) contra DON Rafael , sobre reclamación de 4.649,56 €, según contrato de préstamo.

La sentencia de fecha 1 de febrero de 2011 estima la demanda y condena al demandado al pago de dicha cantidad.

Contra dicha resolución interpone el demandado recurso de apelaciónalegando error en la valoración de la prueba, que el contrato 'CAM DIRECTO' suscrito el 31 de octubre de 2000 con la actora, respecto de la cuenta 3176-0400424-83, no permite la suscripción telemática de préstamos personales como se pretende de contrario, no habiendo efectuado el demandado esta solicitud. Alega que la actora no acredita documentalmente el ingreso de 6.000 € en cuenta, siendo un documento unilateralmente confeccionado por la CAM el relativo a la tabla de cuotas de amortización del contrato e intereses, que no acredita en modo alguno aquel ingreso ni que el demandado suscribiese el préstamo. No obstante, si se hubiese producido el ingreso, sería un pago indebido por lo que sólo se adeudaría el principal pero no los intereses.

El apelante reproduce a continuación artículos de la Ley 22/2007, de 11 julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, que entró en vigor el 12 octubre 2007, de la Ley 34/2002, de 11 julio, de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, y del Real Decreto 1906/1999, de 17 diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en el desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, el 13 abril , de condiciones generales de la contratación, así como la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984. Tras todo ello concluye que el contrato de préstamo telefónico no es real, ya que él no ha prestado su consentimiento al mismo ni de forma expresa ni tácitamente, por lo que el préstamo nunca pudo perfeccionarse. Menciona la teoría del enriquecimiento injusto, que se produciría a favor de la actora de confirmarse la sentencia. Termina solicitando la desestimación íntegra de la demanda.

A dicho recurso se opone la CAMGE negando que exista error en la valoración de la prueba, que debe ser aplicada la teoría de los actos propios (subsidiaria subsanación), e inexistencia de mala fe por su parte por haber notificado al deudor los recibos en un domicilio distinto al habitual del mismo, esto es en Torrevieja y no en Madrid, que fue por así en base a las indicaciones previstas en el contrato. Explica que las cuotas se fueron pagando durante dos años, de modo que el apelante era plenamente consciente de la amortización que estaba teniendo lugar como consecuencia del préstamo suscrito. Solicita en definitiva la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Según jurisprudencia consolidada el Juzgador que recibe la prueba, puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-II-1999 EDJ 1999/563 y 26-I-1998 EDJ 1998/66, por todas).

En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable'.

Circunstancias, todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora se enjuicia, donde expresamente la Juzgadora a quo razona, acerca del resultado de las pruebas que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones, realizadas así en razonamientos suficientes y compatibles con las denominadas «normas de la sana crítica», razonabilidad de su valoración que ha de ser respetada por este órgano ad quem. Todo ello sin perjuicio de lo que a continuación se expone.

De la documental aportada consta que el demandado había suscrito con la actora un contrato CAM DIRECTO el 31-10-2000, en relación a la cuenta asociada nº 3176-0400424-83, con un límite de operaciones en Internet a otras entidades de 1.000.000 de pesetas por operación y día, permitiendo al titular realizar mediante llamada telefónica o comunicación telemática todas aquellas operaciones que estén incorporadas a este servicio: consultas de todas las cuentas, solicitar y realizar operaciones de disposición de las cuentas en que su titularidad sea indistinta (...). Asimismo la actora aporta documento que justifica la entrega al demandado de un sobre conteniendo código de acceso personal en sustitución de su firma para poder acceder a los servicios telefónicos y telemáticos de CAM DIRECTO (obrante al folio 95), en el que se refleja que don Rafael autoriza a adeudar en sus cuentas las cantidades que disponga por los procedimientos antes descritos, teniendo como exactos todos los apuntes producidos por la utilización de tales operatorias.Se considera igualmente acreditado el ingreso efectuado por la actora de 6.000 euros en la cuenta asociada del demandado ya referida, con domicilio en Torrelamata-Alicante, en concepto de préstamo, con fecha 4 junio 2007 (documentado a los folios 54 y ss). Préstamo a devolver en 48 mensualidades de 169,90 € cada una, siendo el primer vencimiento el 4 julio 2007.

Según certificación extendida por la demandante (documento cinco de la demanda), han sido satisfechas las cuotas de amortización desde la apertura hasta la de vencimiento 4 mayo 2009 y parte de la de vencimiento 4 junio 2009, quedando pendiente un saldo deudor por principal a aquella fecha de 3.548,87 euros, a la que se le aplica un interés ordinario del 15,95% que suman 552,52 euros y un interés de demora del 25%(otros 548,17 euros), lo que hace un total de 4.649,56 euros, que es la cantidad reclamada en la demanda.

A tenor del artículo 10 bis de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre , de mejora de la protección de los consumidores y usuarios (que modifica la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios): 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley . Y entre estas están aquéllas que incluyan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones, y para atender a dicho carácter habrá que estar a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales ( art. 4.1 Directiva 93/13/CEE en relación con el citado art. 10.bis.1 LGDCU ) (...)'.

Los tipos medios de referencia de intereses anuales en créditos al consumo, en el caso de los Bancos, ascienden a los siguientes (según el Banco de España):

--2009: 9,333%, interés legal del dinero 5,50%

--2010: 9,580%, interés legal del dinero 4,00%

--2011: 9,848%, interés legal del dinero 4,00%

A la vista de lo anterior ha de considerarse abusivo el tipo de interés de mora aplicado en el presente caso, que supera en un 400% los legales referidos, y son considerablemente más elevados que los tipos medios en operaciones de crédito al consumo, aunque aquí se trata de un préstamo.

Llegados a este punto, entendemos de aplicación la doctrina emanada de la relevante Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/2010), que resuelve una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona en el seno de un proceso monitorio incoado con base en una póliza de préstamo suscrita en el año 2007 para la adquisición de un vehículo; el interés retributivo fijado era del 7,950 %, el TAE de 8,890 % y el interés de demora del 29 %. La AP planteaba seis cuestiones, declarando el TJUE la inadmisibilidad de las cuestiones tercera a sexta; en la cuestiones primera y segunda, sobre las que se pronuncia el Tribunal Europeo, se suscitaban en esencia dos temas: a) la posibilidad de inadmitir a trámite la solicitud de monitorio por entender que la condición general del contrato celebrado con un consumidor es abusiva o está deficientemente incorporada; b) si en tal caso el juez puede integrar el contrato, 'ajustando' o 'moderando' la eficacia de la cláusula (en el caso el juez de instancia había reducido el interés de demora al 19%).

En cuanto ahora nos interesa y sobre la posibilidad de que el juez, apreciada la abusividad de la cláusula, pueda 'moderar' su impacto modificando su contenido, el TJUE interpreta el art. 6.1 de la Directiva 93/13 y declara que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. Determinando que el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Razona el Tribunal que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, se eliminaría el efecto disuasorio de las normas protectoras del consumidor, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando se declare su nulidad, el contrato se integrará por el juez nacional en lo que fuere necesario.

El pronunciamiento del Tribunal al que ahora hemos de estar expresa:

'2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.'

Desde este pronunciamiento el recurso interpuesto habrá de ser estimado si bien sólo en el sentido de dejar sin efecto la Sala la cláusula reguladora de los intereses moratorios, pues habiéndose declarado que la misma es abusiva la consecuencia ha de ser su completa supresión, sin que quepa su integración moderadora.

Se acoge, pues, en parte el recurso de apelación promovido.

TERCERO.-Al estimarse parcialmente la demanda, por efecto del presente recurso, no se imponen las costas causadas en la primera instancia a ninguna de las partes, sin que proceda asimismo expresa imposición de las costas de esta alzada ( artículos 398 y 394 de la LEC ).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Eduardo Carlos Muñoz Barona en nombre y representación de DON Rafael , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, de fecha 1 de febrero de 2012 , debo revocar y revoco en parte la misma, en el sentido de fijar la condena al demandado al pago a la mercantil actora CAMGE FINANCIERA, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO S.A. de la cantidad de 4.101,39euros, más sus intereses legales del artículo 576 LEC desde la fecha de esta resolución, y sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias.

Así por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.