Sentencia Civil Nº 273/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 236/2014 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00273/2014

S E N T E N C I A nº 273

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca, a veintitrés de octubre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 967/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 19 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 236/2014, entre partes, de una, como parte actora apelante, D. Indalecio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. AMELIA GILI CRESPO y asistido por la Letrada Dª. MAGDALENA PALMER FORES; y de otra, como parte demandada apelada, Dª. Purificacion , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. NANCY RUYS VAN NO OLEN y asistida por el Letrado D. IÑIGO CASASAYAS TALENS.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Palma de Mallorca, se dictó Sentencia nº 6 con fecha 24 de enero de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada D. Indalecio , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª Amelia Gil Crespo, contra Dª Purificacion , absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en el escrito de demanda. Se condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.- La expresada Sentencia fue recurrida en Apelación por la parte actora y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 16 de septiembre de 2014, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.- En la tramitación del recurso de Apelación se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes y a la complejidad de las cuestiones planteadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario por parte de D. Indalecio , contra Dª. Purificacion , en suplico de que 'se sirva dictar sentencia por la que:

A - Se declare:

1º. Que el vial peatonal descrito en la demanda y en el plano de alineación certificado aportado con la demanda como documento nº 4 y que separa la propiedad del solar del actor sito en C/ DIRECCION000 , NUM000 NUM001 con el solar de la demandad Sra. Purificacion sito en la C/ DIRECCION000 , NUM000 es propiedad del Ayuntamiento de Palma.

2º. Que, en consecuencia, la parcela del actor Sr. Indalecio sita en la DIRECCION000 , NUM000 NUM001 linda, por su izquierda mirando desde dicha calle, con terrenos propiedad del Ayuntamiento de Palma.

3º. Que, en consecuencia, el muro antiguo que delimitaba la finca del actor Sr. Indalecio y que la ejecución de sentencia del interdicto nº 586/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma obligó a demoler separaba la finca de mi mandante del vial público peatonal.

4º. Que, en consecuencia, la finca propiedad de la demandada Sra. Purificacion no resulta ser colindante con la finca de mi mandante.

B - Se condene a la demandada Sra. Purificacion :

1º. A estar y pasar por las anteriores declaraciones y a dejar libre y expedita la superficie correspondiente al vial peatonal invadido.

2º. A demoler todas las unidades de obra e instalaciones que existan sobre el mencionado vial que comprenden: el muro de cerramiento de ambas fachadas delantera y trasera en cuanto invadan el vial, el muro de cerramiento de bloque de hormigón que discurre paralelo y contiguo al muro de cerramiento de la finca de mi mandante, el pavimento de acceso rodado y demás edificaciones e instalaciones sobre el vial. En el caso de que no lo hiciere, se demolerán a su costa.

3º. A arrancar los árboles y demás plantaciones existentes en el referido vial peatonal y restablecer el terreno a su estado anterior. En el caso de que no lo hiciere, se arrancarán a su costa.

3º. Al pago de las costas que se deriven del presente procedimiento', fue contestada y negada por la demandada; y recayó Auto, a 3 de abril de 2013, practicada la primera fase de la audiencia previa, cuya parte dispositiva dice, respecto de las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario, de cosa juzgada y de falta de acción: 'SE DESESTIMAN TODAS LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS EN LA AUDIENCIA PREVIA POR LA PARTE DEMANDADA'; y recurrido en reposición, por Auto de 9 de mayo de decidió: 'ACURDO: DESESTIMAR EL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO por la procuradora de los Tribunales Dª Nancy Ruys Van Noolen, actuando nombre y representación de Dª Purificacion , confirmándose en su integridad el Auto de fecha 3 de Abril de 2.013'; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia, a 24 de enero de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada D. Indalecio , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª Amelia Gil Crespo, contra Dª Purificacion , absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en el escrito de demanda. Se condena en costas a la parte actora'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de D. Indalecio , alegando que la sentencia recurrida omite absolutamente los argumentos de la parte actora acerca de la reivindicatoria ejercitada, sin motivar su rechazo; que se cumplen los requisitos de la acción vecinal, y de la reivindicatoria, y para la adquisición del dominio público por parte del Ayuntamiento; que la titularidad municipal del vial ha quedado confirmada; que la demandada nunca adquirió el vial; que no cabe prescripción adquisitiva de un vial municipal; que no concurre abuso de derecho en el actor; y que la acción del art. 591 del Código Civil se ejercita de forma subsidiaria; por todo lo cual interesa que se dicte 'sentencia revocando íntegramente la sentencia y estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en su escrito de demanda con los pronunciamientos que le son inherentes'.

La representación procesal de Dª. Purificacion se opone al recurso formalizado de adverso, reproduciendo la excepción de falta de acción ex art. 68 de la Ley de Bases de Régimen Local ; que nunca ha existido un uso público del hipotético vial; que el actor ha hecho de la acción vecinal un ejercicio abusivo y continuado desde casi 50 años; ratificando la falta de acción por sustitución procesal; y reproduciendo la excepción de cosa juzgada. A la vez, impugna la resolución apelada, insistiendo en la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber demandado al Ayuntamiento de Palma, el cual nunca ha ocupado ni poseído la superficie destinada a vial; por todo lo cual interesa que se 'dicte Sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1º.- Estimará los motivos de Apelación alegados por esta parte en Vía de impugnación:

- Falta de Acción.

- Abuso de Derecho.

- Excepción Cosa Juzgada (Pretensión Subsidiaria).

2º.- En caso de no estimar estos motivos de impugnación (Vía Adhesiva), desestimará sustancialmente el Recurso de Apelación de adverso confirmando en todos sus extremos la Sentencia Apelada.

3º.- En el supuesto caso que la Sala se plantease que el Recurso de Apelación de la actora es susceptible de estimación, estimará la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y acordará la retroacción de actuaciones a fin de que pueda ser emplazado el Ayuntamiento de Palma de Mallorca al ser parte directa y sustancialmente afectada por la litis.

4º.- Costas de Apelación'.

La representación procesal del Sr. Indalecio se opone a la impugnación de la sentencia, formalizada de adverso, alegando que los documentos nº 5 y 16 de la demanda es el título de propiedad del Ayuntamiento que le legitima para ejercitar la reivindicatoria; que se reúnen los requisitos para la prosperabilidad de las acciones vecinal y reivindicatoria; que no concurre abuso de derecho en la conducta del actor; que sólo la acción subsidiaria, en base al art. 591 del Código Civil , podría quedar afectada por la supuesta cosa juzgada, pero primero deberá determinarse la propiedad del vial; que no existe falta de litisconcorcio pasivo necesario por no llamar el Ayuntamiento, en cuya posición actora se subroga el demandante; por todo lo cual interesa que se dicte 'sentencia desestimando las excepciones formuladas de adverso por vía de impugnación de la sentencia y estime el recurso de apelación formulado por esta parte en su día'.

SEGUNDO.- Sobre la acción reivindicatoria, conviene adelantar que el art. 609 del Código Civil dice: 'La propiedad se adquiere por la ocupación.

La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición.

Pueden también adquirirse por medio de la prescripción'; y el art. 348 del Código Civil que: 'La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes.

El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla'.

Este segundo párrafo del artículo es incompleto e inexacto, dado que el derecho de propiedad queda protegido no solamente por la acción reivindicatoria. Tutelan el dominio: 1) la acción reivindicatoria, que tiene por objeto obtener del poseedor carente del derecho la devolución de la cosa concreta que se reivindica; 2) la acción declarativa de dominio, que tiene por objeto obtener una declaración jurisdiccional de constatación del derecho de propiedad, sin que se exija que el demandado esté poseyendo la cosa objeto de la litis.

La tutela del derecho de propiedad se obtiene, pues, especialmente a través de dos acciones distintas, aunque muy enlazadas: la propiamente reivindicatoria y la meramente declarativa.

Para que pueda prosperar una acción reivindicatoria son requisitos necesarios: 1º) que se funde en un justo título de dominio; 2º) acreditar la identidad de la cosa, determinándola con toda precisión en la demanda y en las pruebas, y 3º) preferencia del título en caso de colisión de derechos.

Pero la protección que el Código Civil otorga al propietario en sus arts. 348 y ss . no es tan omnímoda que pueda desenvolverse al margen de las regulaciones administrativas en donde actúa predominantemente el interés público (Sala 4ª, S. 24 de junio de 1981).

Por otra parte, establece el art. 68 de la Ley 7/1985 , reguladora de las Bases del Régimen Local que: '1. Las Entidades locales tienen la obligación de ejercer las acciones necesarias para la defensa de sus bienes y derechos.

2. Cualquier vecino que se hallare en pleno goce de sus derechos civiles y políticos podrá requerir su ejercicio a la Entidad interesada. Este requerimiento, del que se dará conocimiento a quienes pudiesen resultar afectados por las correspondientes acciones, suspenderá el plazo para el ejercicio de las mismas por un término de treinta días hábiles.

3. Si en el plazo de esos treinta días la entidad no acordara el ejercicio de las acciones solicitadas, los vecinos podrán ejercitar dicha acción en nombre e interés de la Entidad local.

4. De prosperar la acción, el actor tendrá derecho a ser reembolsado por la Entidad de las costas procesales y a la indemnización de cuantos daños y perjuicios se le hubieran seguido'; y los arts. 79, 80, 81 y 82 que: 'Artículo 79.

1. El patrimonio de las Entidades locales está constituido por el conjunto de bienes, derechos y acciones que les pertenezcan.

2. Los bienes de las Entidades locales son de dominio público o patrimoniales.

3. Son bienes de dominio público los destinados a un uso o servicio público. Tienen la consideración de comunales aquellos cuyo aprovechamiento corresponda al común de los vecinos.

Artículo 80.

1. Los bienes comunales y demás bienes de dominio público son inalienables, inembargables e imprescriptiblesy no están sujetos a tributo alguno.

2. Los bienes patrimoniales se rigen por su legislación específica y, en su defecto, por las normas de Derecho privado.

Artículo 81.

1. La alteración de la calificación jurídica de los bienes de las Entidades locales requiere expediente en el que se acrediten su oportunidad y legalidad.

2. No obstante, la alteración se produce automáticamente en los siguientes supuestos:

a) Aprobación definitiva de los planes de ordenación urbana y de los proyectos de obras y servicios.

b) Adscripción de bienes patrimoniales por más de veinticinco años a un uso o servicio públicos.

Artículo 82.

Las Entidades locales gozan, respecto de sus bienes, de las siguientes prerrogativas:

a) La de recuperar por sí mismas su posesión en cualquier momento cuando se trate de los de dominio público, y en el plazo de un año, los patrimoniales.

b) La de deslinde, que se ajustará a lo dispuesto en la legislación del Patrimonio del Estado y, en su caso, en la legislación de los montes'; los cuales facultan su ejercicio al actor, en nombre e interés del Ayuntamiento, y a la vez excluye de plano el litisconsorcio pasivo necesario, invocado por la parte demandada. Asimismo previene el art. 146 de la Ley 20/2006, de Régimen Local , que: '1. Los entes locales tienen la obligación de ejercer todo tipo de acciones y de recursos en defensa de sus derechos y de su patrimonio. El ejercicio de las acciones administrativas en defensa de sus bienes y derechos es competencia del pleno de la corporación, salvo las de carácter urgente que pueden ser ejercidas por el presidente o la presidenta.

2. Cualquier vecino o vecina que se encuentre en el pleno uso de sus derechos civiles y políticos puede requerir su ejercicio al ente interesado. Este requerimiento debe ser comunicado a quienes pueden resultar afectados por las actuaciones correspondientes y suspende el plazo para ejercer estas acciones durante un período de treinta días hábiles. Si en el citado plazo de treinta días hábiles el ente local no acuerda ejercer las acciones solicitadas los vecinos y las vecinas pueden ejercerlas en nombre e interés de la corporación. En el caso de que prospere la acción, la persona actora tiene derecho a ser reembolsada por el ente local de las costas procesales, y a la indemnización de los daños y perjuicios que se le hayan producido.

3. Los entes locales pueden recuperar ellos mismos, en cualquier momento, la posesión de sus bienes de dominio público.

4. Igualmente, pueden recuperar los bienes patrimoniales dentro del plazo de un año a contar del día siguiente de la fecha en que se ha producido la ocupación. Pasado este período, sólo pueden hacerlo acudiendo ante la jurisdicción ordinaria.

5. Los entes locales no pueden allanarse a las demandas judiciales que afecten al dominio y demás derechos reales integrantes de su patrimonio, ni aceptar transacciones ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten sobre sus bienes o derechos, si no es mediante acuerdo del pleno adoptado por mayoría absoluta del número legal de miembros de la corporación'; y el art. 3 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales que: '1. Son bienes de uso público municipal o provincial los de pertenencia del Municipio o de la Provincia, respectivamente, destinados directamente al uso público, como los caminos, puentes, canales, paseos, calles, plazas, parques, aguas y fuentes públicas.

2. Los inmuebles adquiridos, voluntariamente o por expropiación, para realizar planes de ordenación urbana, tendrán la consideración de bienes de uso público a partir del momento en que se perfeccionare la transmisión, aunque sus edificaciones no estuvieren demolidas y continuaren ocupadas por los antiguos dueños, arrendatarios o precaristas, si las mismas construcciones o las superficies sobre que se levantaren hubieren de quedar destinadas a alguno de los usos a que se refiere el párrafo anterior'.

En el caso, el actor requirió por dos veces al Ayuntamiento, y éste no ofreció solución efectiva, y ello antes de ejercitar la acción vecinal. Ídem, la STSJ de Baleares -Sala Contecioso-Administrativo- de 10 de enero de 2006 ; la Sentencia de esta Sala, de fecha 29 de enero de 2007 por la que: 'Previene el artº 68 de la Ley 7/1985, de las Bases del Régimen Local , que: 1.-'Las Entidades Locales tienen la obligación de ejercer las acciones necesarias para la defensa de sus bienes y derechos. 2.- Cualquier vecino que se hallase en pleno goce de sus derechos civiles y políticos podrá requerir su ejercicio a la Entidad interesada. Este requerimiento, del que se dará conocimiento a quienes pudiesen resultar afectados por las correspondientes acciones, suspenderá el plazo para el ejercicio de las mismas por un término de treinta días hábiles. 3.- Si en el plazo de esos treinta días la entidad no acordara el ejercicio de de las acciones solicitadas, los vecinos podrán ejercitar dicha acción en nombre e interés de la Entidad Local. 4.- De prosperar la acción, el actor tendría derecho a ser reembolsado por la Entidad de las costas procesales y a la indemnización de cuantos daños y perjuicios se le hubieran seguido'; y el artº 82 de la citada Ley que 'las Entidades Locales gozan, respecto de sus bienes, de las siguientes prerrogativas: a) la de recuperar por sí mismas su posesión en cualquier momento cuando se trate de los de dominio público y, en el plazo de un año, los patrimoniales. b) la de deslinde, que se ajustaría a lo dispuesto en la legitimación del Patrimonio del Estado y, en su caso, en la legitimación de los montes'. Y respecto de la acción vecinal, este Tribunal tuvo oportunidad de pronunciarse en la Sentencia de fecha 26 de Junio de 2003 , por la cual: 'Al no constar un anterior ejercicio en este territorio de la aludida acción, denominada 'acción vecinal', esta Sala se planteó si la misma podía ser competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, solicitando el oportuno dictamen del Ministerio Fiscal. Sin embargo, examinada la doctrina jurisprudencial, se considera que nos hallamos ante una acción de competencia de la jurisdicción civil.

Al efecto, cabe recordar que es doctrina reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la de que el conocimiento de las acciones protectoras del dominio corresponde en exclusiva a los órganos de la Jurisdicción Civil, y no a los del orden Contencioso-Administrativo, y ello aunque se discuta la naturaleza pública o privada de los bienes litigiosos ( sentencias de 28 de octubre de 1.969 , 15 de septiembre de 1.984 , 15 de junio y 18 de julio de 1.989 , 31 de diciembre de 1.992 , 9 y 18 de julio de 2.001 ), en criterio que no se estima modificado en atención a la nueva Ley 29 71.998 de 13 de Julio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con ámbito competencial descrito en sus artículos 1,2, y 3, y así, en el caso que nos ocupa, no se deduce ninguna pretensión relacionada directamente con actos de las Administraciones Públicas, ni con alguna de las cuestiones enumeradas en el artículo 2, sino que se trata de una acción reivindicatoria del dominio público sobre un camino, y el hecho de que el Ayuntamiento de modo tácito no haya emprendido acción alguna para defender el dominio público, no significa que se impugne un acto administrativo de dicho ente local, sino que tal circunstancia constituye un requisito o presupuesto necesario para que pueda interponerse en el orden civil la aludida acción vecinal.

Como se señala en la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 18 de marzo de 2.002 , en la cual se trata de determinar si un supuesto análogo al que nos ocupa es competencia del orden jurisdiccional civil o del contencioso administrativo, ' En realidad, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia ha venido atribuyendo normalmente a la jurisdicción civil la competencia para conocer de los conflictos suscitados en relación con la titularidad dominical -con la consiguientes incompetencia del orden contencioso- administrativo, aún en presencia de actuaciones estrictamente administrativas- cuando resulta preciso proceder a una declaración de dicha titularidad, tal como sucede en el supuesto de las recuperaciones de oficio de los bienes de dominio público o de los bienes patrimoniales de las entidades locales, inscritos o no en el Registro de la Propiedad, y en este sentido ha de resaltarse que ninguno de los preceptos de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa atribuye expresamente a los tribunales de ese orden jurisdiccional la competencia para conocer de este tipo de conflictos, por lo que la competencia de los tribunales del orden civil resulta de las previsiones del art. 3.a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y del art. 9.2 L.O.P.J . en su vigente redacción. Así, diversas resoluciones judiciales, tanto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo como de Audiencias Provinciales, han venido aceptando de forma incontrovertida la competencia de los tribunales del orden jurisdiccional civil para conocer de las demandas promovidas por particulares en ejercicio de la denominada 'acción vecinal' en nombre e interés de entidades locales, al amparo del art. 68 de la Ley 7/1.985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local , para la defensa de los bienes tanto de dominio público como patrimoniales de dichas entidades locales (por ejemplo, sentencias del Tribunal Supremo de 29-6-1.981 y 31-12-1.994 , sentencias de la A.P. de Sevilla -sección 6ª- de 8-2-1.993 , A.P. de Toledo -sección la- de 31-1-1.995 , A.P. de La Rioja de 16-6-1.997 , A.P. de León -sección 2ª- de 9-2-2.000 , A. P. de La Coruña -sección 6ª- de 30-3-2.000 y A.P. de Asturias - sección 6ª- de 27-11-2.000 )...El art. 68 de la Ley de Bases del Régimen Local establece la obligación de las Entidades Locales de ejercitar las acciones necesarias para la defensa de sus bienes y derechos, por lo que constituye una actividad normal que las corporaciones locales actúen del modo previsto para dicha defensa mediante el ejercicio de las acciones pertinentes. No obstante, puede acontecer que, por ignorancia, negligencia o cualquier otra causa, la entidad local correspondiente descuide el cumplimiento de sus deberes en cuanto a la defensa de sus derechos y se abstenga de accionar convenientemente, por lo que en estos casos los arts. 68.3 de la Ley de Bases de Régimen Local y 220.3 del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales (aprobado por R.D. 2.568/1.986, de 28 de noviembre) prevén que cualquier vecino pueda requerir a la corporación interesada para que ejercite las acciones procedentes y, en caso de que persista la inactividad, se establece una subrogación o sustitución procesal para que el vecino, legitimado indirectamente, pueda ejercitar aquellas acciones en nombre e interés de la entidad local. Se trata, pues, de un caso de sustitución procesal en el que alguien, por habilitación específica de la ley, actúa en nombre propio sobre una esfera jurídica ajena, pero que no significa el ejercicio de una verdadera acción popular, sino en el sentido de que los vecinos solamente podrán formular las pretensiones que podría hacer valer el propio Ayuntamiento. En consecuencia, la sustitución implica únicamente un caso de titularidad subsidiaria y ciñe sus efectos al puro ámbito procesal, por lo que está condicionada al cumplimiento de determinados requisitos, entre los cuales está la obligación de requerimiento al Ayuntamiento para que ejercite sus derechos como fase previa a la sustitución procesal en caso de negativa o silencio municipal, y así el vecino una vez requerido el Ayuntamiento, sólo tiene que esperar los treinta días exigidos por el art. 68 citado para ejercitar las acciones en virtud de la sustitución procesal que la ley autoriza.

Asimismo, constituye reiterada doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, la de que las posibles acciones de recuperación de propiedad son competencia de la jurisdicción ordinaria (sentencias de 27 de octubre de 1.988 y 13 de marzo de 1.991 , entre otras). En la sentencia de dicha Sala de 10 de enero de 1.996 , se dice que 'la sustitución procesal consecuencia del ejercicio de la acción vecinal... se aplica al ejercicio de acciones civiles o de otra índole en defensa de bienes y derechos de la Corporación, pero es improcedente emplearla tramitando de forma privada un expediente administrativo frente a actos de la propia Corporación. Pues si dichos actos se estimaran nulos o anulables la actuación conforme a derecho sería impugnarlas en vía administrativa y después, en su caso, en vía contenciosa'. En la sentencia de 18 de enero de 1.999 se dice que ' Mas esa legitimación indirecta por sustitución sólo es para el supuesto de las acciones a que dichas Entidades Locales corresponden en defensa de sus bienes y derechos, es decir, de las acciones pertinentes contra quienes hayan vulnerado dichos bienes y derechos, terceros en cuanto a la Entidad Local y al vecino, sin que pueda hacerse extensivo el supuesto a las acciones que la Entidad Local tenga contra sí misma a fin de anular sus propios actos mediante el proceso de lesividad, para lo que sólo ella estará legitimada, debiendo los demás impugnar esos actos mediante los oportunos recursos administrativos y jurisdiccionales..'. En conclusión, es evidente que la norma administrativa establece medios para que las Entidades Locales puedan defender los bienes de dominio público, que el Ayuntamiento de ..., parece ser, no ha querido ejercitar, y si hipotéticamente el actor hubiere podido acudir al ejercicio de alguna acción en el ámbito administrativo, en el caso que nos ocupa, ha optado por el ejercicio de dicha acción vecinal, y no es objeto de enjuiciamiento en esta litis, ningún acto administrativo. Por ello, cabe desestimar el motivo del recurso de incompetencia de la jurisdicción civil'.

Y que, 'los recurrentes consideran que hasta tanto no se proceda a la recepción de la urbanización, la citada franja de terreno no integra el dominio público, y sería de titularidad de la urbanizadora, con lo cual debía desestimarse esta acción. Sobre el particular, en las actuaciones, no obra prueba respecto a la situación actual de la urbanización en cuanto al grado de construcción de la misma en el polígono NUM002 , si bien se infiere que la urbanizadora ha vendido solares y el Ayuntamiento ha otorgado licencias de obras, con lo cual cabe racionalmente inferir que deben existir en la misma algunos viales que permitan llegar a solares vendidos por la urbanizadora, si bien, también es evidente que las obras no se han concluido, ni se ha iniciado un procedimiento de recepción de la urbanización, con lo cual, a efectos urbanísticos, parece ser nos hallamos ante una urbanización iniciada, pero no consolidada, y ello a pesar del transcurso de 24 años desde la aprobación definitiva del plan parcial. Los artículos 14.2 y 18.2 de la Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones 6//1.998 de 3 de abril establecen la obligación de cesión obligatoria y gratuita a la Administración de todo el suelo necesario para viales, y el artículo 179 del Reglamento de Gestión Urbanística señala que el acuerdo de aprobación de un proyecto de compensación producirá la cesión de derecho a la Administración actuante en pleno dominio y libre de cargas de los terrenos que sean de cesión obligatoria y gratuita según el plan, para su incorporación al patrimonio municipal del suelo o su afectación a los usos previstos en el mismo. En el caso que nos ocupa nos hallamos ante una urbanización aprobada bajo la vigencia de la Ley del Suelo de 1.956 y con un acuerdo con la urbanizadora ahora codemandada que debe ceder terrenos para la construcción de viales. En el contexto de una urbanización que ya cuenta con viales realizados ( si bien no totalmente) y en el que el Ayuntamiento otorga licencias de obra, al parecer como si se tratase de un suelo urbano, o al menos no actúa contra las construcciones realizadas en la misma, y en el que el urbanizador ha vendido solares como suelo urbano con la obtención de los oportunos beneficios derivados de su actividad urbanizadora, cabe inferir que los terrenos destinados a viales, aunque la urbanización no ha sido objeto de recepción, y dado el tiempo transcurrido y el escaso interés municipal, puede que tal situación perdure mucho tiempo, ya son de titularidad municipal'; y de 26 de junio de 2003por la que: 'Así, diversas resoluciones judiciales, tanto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo como de Audiencias Provinciales, han venido aceptando de forma incontrovertida la competencia de los tribunales del orden jurisdiccional civil para conocer de las demandas promovidas por particulares en ejercicio de la denominada 'acción vecinal' en nombre e interés de entidades locales, al amparo del art. 68 de la Ley 7/1.985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local , para la defensa de los bienes tanto de dominio público como patrimoniales de dichas entidades locales (por ejemplo, sentencias del Tribunal Supremo de 29-6-1.981 y 31-12-1.994 , sentencias de la A.P. de Sevilla -sección 6ª- de 8-2-1.993 , A.P. de Toledo -sección la- de 31-1-1.995 , A.P. de La Rioja de 16-6-1.997 , A.P. de León - sección 2ª- de 9-2-2.000 , A. P. de La Coruña -sección 6ª- de 30-3-2.000 y A.P. de Asturias - sección 6ª- de 27-11-2.000 )...El art. 68 de la Ley de Bases del Régimen Local establece la obligación de las Entidades Locales de ejercitar las acciones necesarias para la defensa de sus bienes y derechos, por lo que constituye una actividad normal que las corporaciones locales actúen del modo previsto para dicha defensa mediante el ejercicio de las acciones pertinentes. No obstante, puede acontecer que, por ignorancia, negligencia o cualquier otra causa, la entidad local correspondiente descuide el cumplimiento de sus deberes en cuanto a la defensa de sus derechos y se abstenga de accionar convenientemente, por lo que en estos casos los arts. 68.3 de la Ley de Bases de Régimen Local y 220.3 del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales (aprobado por R.D. 2.568/1.986, de 28 de noviembre) prevén que cualquier vecino pueda requerir a la corporación interesada para que ejercite las acciones procedentes y, en caso de que persista la inactividad, se establece una subrogación o sustitución procesal para que el vecino, legitimado indirectamente, pueda ejercitar aquellas acciones en nombre e interés de la entidad local.

Se trata, pues, de un caso de sustitución procesal en el que alguien, por habilitación específica de la ley, actúa en nombre propio sobre una esfera jurídica ajena, pero que no significa el ejercicio de una verdadera acción popular, sino en el sentido de que los vecinos solamente podrán formular las pretensiones que podría hacer valer el propio Ayuntamiento. En consecuencia, la sustitución implica únicamente un caso de titularidad subsidiaria y ciñe sus efectos al puro ámbito procesal, por lo que está condicionada al cumplimiento de determinados requisitos, entre los cuales está la obligación de requerimiento al Ayuntamiento para que ejercite sus derechos como fase previa a la sustitución procesal en caso de negativa o silencio municipal, y así el vecino una vez requerido el Ayuntamiento, sólo tiene que esperar los treinta días exigidos por el art. 68 citado EDL 1985/8184 para ejercitar las acciones en virtud de la sustitución procesal que la ley autoriza.

Asimismo, constituye reiterada doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, la de que las posibles acciones de recuperación de propiedad son competencia de la jurisdicción ordinaria (sentencias de 27 de octubre de 1.988 y 13 de marzo de 1.991 , entre otras). En la sentencia de dicha Sala de 10 de enero de 1.996 , se dice que 'la sustitución procesal consecuencia del ejercicio de la acción vecinal... se aplica al ejercicio de acciones civiles o de otra índole en defensa de bienes y derechos de la Corporación, pero es improcedente emplearla tramitando de forma privada un expediente administrativo frente a actos de la propia Corporación. Pues si dichos actos se estimaran nulos o anulables la actuación conforme a derecho sería impugnarlas en vía administrativa y después, en su caso, en vía contenciosa'.

En la sentencia de 18 de enero de 1.999 se dice que ' Mas esa legitimación indirecta por sustitución sólo es para el supuesto de las acciones a que dichas Entidades Locales corresponden en defensa de sus bienes y derechos, es decir, de las acciones pertinentes contra quienes hayan vulnerado dichos bienes y derechos, terceros en cuanto a la Entidad Local y al vecino, sin que pueda hacerse extensivo el supuesto a las acciones que la Entidad Local tenga contra sí misma a fin de anular sus propios actos mediante el proceso de lesividad, para lo que sólo ella estará legitimada, debiendo los demás impugnar esos actos mediante los oportunos recursos administrativos y jurisdiccionales..'. En conclusión, es evidente que la norma administrativa establece medios para que las Entidades Locales puedan defender los bienes de dominio público, que el Ayuntamiento de ............, parece ser, no ha querido ejercitar, y si hipotéticamente el actor hubiere podido acudir al ejercicio de alguna acción en el ámbito administrativo, en el caso que nos ocupa, ha optado por el ejercicio de dicha acción vecinal, y no es objeto de enjuiciamiento en esta litis, ningún acto administrativo. Por ello, cabe desestimar el motivo del recurso de incompetencia de la jurisdicción civil. (.........)

En el supuesto enjuiciado se aprecia un interés legítimo en el demandante, quien como titular de una parcela edificada en la zona, la que ocupa en algún período vacacional, puede, hipotéticamente, verse privado del paso por un camino que se dice es de dominio público, al igual que cualquier otro vecino de la zona. Por tanto, cabe desestimar dicho motivo del recurso. (...)

En el caso que nos ocupa nos hallamos ante una urbanización aprobada bajo la vigencia de la Ley del Suelo de 1.956 y con un acuerdo con la urbanizadora ahora codemandada que debe ceder terrenos para la construcción de viales. En el contexto de una urbanización que ya cuenta con viales realizados (si bien no totalmente) y en el que el Ayuntamiento otorga licencias de obra, al parecer como si se tratase de un suelo urbano, o al menos no actúa contra las construcciones realizadas en la misma, y en el que el urbanizador ha vendido solares como suelo urbano con la obtención de los oportunos beneficios derivados de su actividad urbanizadora, cabe inferir que los terrenos destinados a viales, aunque la urbanización no ha sido objeto de recepción, y dado el tiempo transcurrido y el escaso interés municipal, puede que tal situación perdure mucho tiempo, ya son de titularidad municipal. (...)

Por la entidad codemandada se alega la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamado a la litis el Ayuntamiento de .......... Tal excepción debe desestimarse, por cuanto, como con anterioridad se ha reseñado, nos hallamos ante un supuesto de legitimación por sustitución, en el cual el vecino ocupa el mismo lugar o situación que si el Ayuntamiento fuere el demandante, con lo cual, se reputa improcedente la llamada del mismo a la litis. (...)

El tan aludido requerimiento de 1.996, no implica que no nos hallemos ante una situación de inactividad del Ayuntamiento, puesto que después de los requerimientos, el Ayuntamiento no consta haya realizado actividad alguna en defensa del concreto bien de dominio público objeto de esta litis'.

En el mismo sentido y finalidad las STS de 7 de junio de 2013 y 15 de enero de 2008, sobre la legitimación activa de los particulares afectados ; y de 27 de abril de 1999 , 18 de enero de 1999 , 31 de diciembre de 1994 y 6 de junio de 1990 ; y de la AP Tarragona de 21 de diciembre de 2007 , por la que: 'S'ha de desestimar el motiu d'impugnació, al considerar que, efectivament, no té l'actor legitimació activa per a demanar que es declari que un camí sigui declarat de domini públic i es defensi com a tal dels possibles atacs de tercers, doncs no té ni pot tenir mai l'actor la titularitat d'un camí de domini públic, titularitat que correspon sempre a l'administració territorial, en el present cas la local, única legitimada, per tant, per a la seva defensa.

Com diu l' AP Cantabria, sec. 4ª, S 31-7-2006, nº 578/2006 , 'la acción de mera declaración o constatación de la propiedad, como ya señaló la clásica sentencia del Tribunal Supremo de 21 febrero de 1941 , 'tiene por finalidad la de obtener la declaración de que el autor es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga'. Esta acción, que tiene su enunciado en el art. 348 del Código Civil , ha sido estudiada con profusión y detalle por el Tribunal Supremo, quien ha establecido como requisitos fundamentales de la misma los siguientes: título legítimo de dominio en el reclamante, a quien corresponde probarlo; identificación de la cosa reclamada que ha de acreditarse con la debida precisión ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 octubre 1977 ; 18 mayo 1978 ; 28 mayo 1980 )' (...)

Com diu l' AP Soria, S 18-3-2002, nº 50/2002, 'Como han señalado expresamente algunas de las sentencias citadas en el precedente fundamento de derecho de esta resolución (así, sentencias de la A.P. de Sevilla -sección 6ª- de 8-2-1.993 , A.P. de Toledo -sección 1ª- de 31-1-1.995 y A.P. de La Rioja de 16-6-1.997 ), el art. 68 de la Ley de Bases del Régimen Local establece la obligación de las Entidades Locales de ejercitar las acciones necesarias para la defensa de sus bienes y derechos, por lo que constituye una actividad normal que las corporaciones locales actúen del modo previsto para dicha defensa mediante el ejercicio de las acciones pertinentes. No obstante, puede acontecer que, por ignorancia, negligencia o cualquier otra causa, la entidad local correspondiente descuide el cumplimiento de sus deberes en cuanto a la defensa de sus derechos y se abstenga de accionar convenientemente, por lo que en estos casos los arts. 68.3 de la Ley de Bases de Régimen Local y 220.3 del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales (aprobado por R.D. 2.568/1.986, de 28 de noviembre) prevén que cualquier vecino pueda requerir a la corporación interesada para que ejercite las acciones procedentes y, en caso de que persista la inactividad, se establece una subrogación o sustitución procesal para que el vecino, legitimado indirectamente, pueda ejercitar aquellas acciones en nombre e interés de la entidad local. Se trata, pues, de un caso de sustitución procesal en el que alguien, por habilitación específica de la ley, actúa en nombre propio

sobre una esfera jurídica ajena, pero que no significa el ejercicio de una verdadera acción popular, sino en el sentido de que los vecinos solamente podrán formular las pretensiones que podría hacer valer el propio Ayuntamiento.

En consecuencia, la sustitución implica únicamente un caso de titularidad subsidiaria y ciñe sus efectos al puro ámbito procesal, por lo que está condicionada al cumplimiento de determinados requisitos, entre los cuales está la obligación de requerimiento al Ayuntamiento para que ejercite sus derechos como fase previa a la sustitución procesal en caso de negativa o silencio municipal, y así el vecino una vez requerido el Ayuntamiento, sólo tiene que esperar los treinta días exigidos por el art. 68 citado para ejercitar las acciones en virtud de la sustitución procesal que la ley autoriza.

En el supuesto concreto sometido a la decisión de esta Sala, ha de convenirse que la demandante aparece legitimada activamente para el ejercicio de la acción declarativa articulada en la demanda rectora del pleito. (...)

I, en el mateix sentit, AP Baleares, sec. 5ª, S 26-6-2003 , nº 311/2003, 'Al efecto, cabe recordar que es doctrina reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la de que el conocimiento de las acciones protectoras del dominio corresponde en exclusiva a los órganos de la Jurisdicción Civil, y no a los del orden Contencioso-Administrativo, y ello aunque se discuta la naturaleza pública o privada de los bienes litigiosos ( sentencias de 28 de octubre de 1969 , 15 de septiembre de 1984 , 15 de junio y 18 de julio de 1989 , 31 de

diciembre de 1992 , 9 y 18 de julio de 2001 ), en criterio que no se estima modificado en atención a la nueva Ley 29 71998 de 13 de julio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con ámbito competencial descrito en sus artículos 1,2, y 3, y así, en el caso que nos ocupa, no se deduce ninguna pretensión relacionada directamente con actos de las Administraciones Públicas, ni con alguna de las cuestiones enumeradas en el artículo 2, sino que se trata de una acción reivindicatoria del dominio público sobre un camino, y el hecho de que el Ayuntamiento de modo tácito no haya emprendido acción alguna para defender el dominio público, no significa que se impugne un acto administrativo de dicho ente local, sino que tal circunstancia constituye un requisito o presupuesto necesario para que pueda interponerse en el orden civil la aludida acción vecinal'; entre otras.

En definitiva, concurren los requisitos exigibles para el ejercicio, por parte del ahora actor, de las acciones reivindicatoria y vecinal, por subrogación y sustitución, en la posición del Ayuntamiento de Palma.

Ídem, según la Sentencia del TSJ, Sala Contencioso Administrativo de Cantabria, de 12 de noviembre de 2007 : 'El Art. 68.2 LRBRL de 2 de Abril de 1.985 consagra una regla de sustitución de la Corporación Local inactiva en la defensa de sus bienes y derechos en favor de los vecinos, originándose una modalidad de legitimación 'ad processum' o de ius postulationis en que la intervención de los vecinos particulares ajenos a la administración municipal se asimila a una gestión de negocios ajenos consagrada excepcionalmente 'ex lege', que justifica plenamente el reembolso de los gastos y perjuicios sufridos como consecuencia de la injustificada inactividad municipal. - artículo 1.893 del Código Civil -, pues el vecino ejercita la acción 'en nombre e interés de la Entidad Local' -artículo 68.3 -,y de ahí la indemnidad económica para el mismo que de ello resulta conforme al último apartado de dicho artículo.

Ahora bien, ni en base a dicho precepto, ni de ningún otro, una Entidad local puede ser condenada por el Orden Contencioso-Administrativo a ejercitar acciones civiles frente a terceros particulares o vecinos como en este proceso pretende el recurrente.

No faculta para pretender dicha condena, como ya hemos visto, el reiterado Art. 68 Ley 7/1.985 , pues, al contrario, lo que abre es el cauce alternativo de que sean los mismos vecinos quienes actúen procesalmente en nombre del municipio pasivo. Y tampoco lo hace el resto del ordenamiento jurídico-administrativo pues, por definición, la decisión de interponer pleitos civiles se sustrae a la materia de la que el citado Orden Jurisdiccional conoce y no se constituye siquiera en actuación administrativa o inactividad revisable conforme a los artículos 1.1 , 25 y 29 LJCA y 106.2 CE .

Y el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (Burgos) Sala de lo Contencioso-Administrativo, en su Sentencia de 16/06/2000 , motiva acerca de las facultades de recuperación, y que de igual manera se extrapola a este de pretensión de desafectación de un trozo de suelo que se pretende público y que se exige su desafectación al asegurar que ha sido usurpado:

'TERCERO.- Centrada de este modo la cuestión litigiosa, como se desprende de lo establecido en los artículos 44 y siguientes del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, es incuestionable que a las mismas, en cumplimiento de la obligación que para defensa de sus bienes y derechos, les impone el artículo 68 de la Ley de Bases de Régimen Local de 2 de Abril de 1.985 , les asiste el derecho para investigar, deslindar y recuperar la posesión de los caminos que, como bienes de uso público, según el articulo 74 del Texto articulado de Régimen Local, de 18 de abril de 1.985, se hallan bajo la tutela de dichas corporaciones, estando legitimado cualquier vecino, de acuerdo con el número 2 del artículo 68 citado, que se hallare en el pleno goce de sus derechos civiles y políticos, para requerir el ejercicio de dicho derecho a la entidad interesada, o bien iniciado de oficio, pero corresponde al orden jurisdiccional civil revolver en definitiva las cuestiones que se susciten relativas a la propiedad definitiva de las mismas'.

Ídem, la de la AP de Castellón, de 30 de enero de 2007: 'La acción ejercitada por los demandantes tiene cobertura legal en el artículo 68 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local , disciplina que se completa con lo que establecen los arts.219 al 221 del Reglamento aprobado por el R.D. 2568/1986, de 28 de noviembre .

Con arreglo al citado art 68 LBRL, '1. Las entidades locales tienen la obligación de ejercer las acciones necesarias para la defensa de sus bienes y derechos.-2. Cualquier vecino que se hallare en pleno goce de sus derechos civiles y políticos podrá requerir su ejercicio a la entidad interesada. Este requerimiento, del que se dará conocimiento a quienes pudiesen resultar afectados por las correspondientes acciones, suspenderá el plazo para el ejercicio de las mismas por un término de treinta días hábiles.-3. Si en el plazo de esos treinta días la entidad no acordara el ejercicio de las acciones solicitadas, los vecinos podrán ejercitar dicha acción en nombre e interés de la entidad local.-4. De prosperar la acción, el actor tendrá derecho a ser reembolsado por la entidad de las costas procesales y a la indemnización de cuantos daños y perjuicios se le hubieran seguido'.

De acuerdo con esta normativa, los vecinos, por sustitución procesal, pueden hacer valer ante los Tribunales las pretensiones que podría hacer valor el propio Ayuntamiento. Por habilitación específica de la Ley los vecinos, cumplidos determinados requisitos entre los cuales se encuentra la obligación de requerir al Ayuntamiento para que ejercite sus derechos y dejar transcurrir 30 días en caso de negativa o silencio municipal, disponen de una suerte de legitimación extraordinaria, denominada sustitución procesal, en virtud de la cual actuando en nombre propio pueden ejercitar derechos subjetivos ajenos, en este caso los correspondientes al Ayuntamiento para reivindicar fincas públicas. Esta intención implica un caso de titularidad subsidiaria y ciñe sus efectos al puro ámbito procesal. Tratándose de una acción, en la que no se actúan derechos propios, sino ajenos, de la que únicamente se es titular, en la medida en que cumplan una serie de requisitos, los antes indicados, necesariamente el actor debe acreditar que se cumpla el presupuesto fáctico que le habilita, por la Ley, para el ejercicio de la acción, pues en otro caso carecerían de legitimación procesal para el ejercicio de la acción ( SAP Burgos, Secc 2ª, de 7 de marzo de 2005 ). Se trata, en suma, de un supuesto de sustitución procesal ahora prevista en el segundo párrafo del art. 10 LEC , que considera parte legítima, además de a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso, a aquellos a quienes la ley atribuya legitimación, pese a no ser titulares de dicha relación y objeto litigioso.

Claro es que, de acuerdo con el texto legal y tal como recuerda la STS de 31 de diciembre de 1994 , el citado art 68 LBRL a lo único que condiciona el ejercicio por un vecino de la acción o acciones a que el mismo se refiere es a que, en el plazo de treinta días hábiles siguientes al requerimiento, «la entidad no acordara el ejercicio de las acciones solicitadas», sin que deba distinguirse entre que ese no acuerdo de ejercicio dentro del plazo indicado sea debido a una mera actitud pasiva del Ayuntamiento o a un acuerdo expreso de no ejercitar la acción solicitada, bastando que no se acuerde ejercitar la acción dentro del plazo indicado, en cuyo supuesto queda plenamente expedita la legitimación activa para el ejercicio de la acción vecinal «en nombre e interés de la Entidad local».

Resulta, por lo tanto, indiscutible que para poder acudir a la jurisdicción ordinaria en defensa de un bien de dominio público el particular debe necesaria y previamente requerir el ejercicio de dicha acción ante la entidad municipal ( SAP de Barcelona, Secc 19, de 16 de febrero de 2006 '.

Ídem la SAP Málaga de fecha 17 de octubre de 2006 .

Pues bien, el Ayuntamiento de Palma fue requerido, a modo de trámite previo, a que procediera al deslinde y amojonamiento del vial discutido y a recuperar la posesión de los terrenos que lo conforman, a 20 de julio de 2004 (f. 42) y realizó el deslinde y alineación según plano (f. 43) en la que es de ver la invasión del vial peatonal, pues el celador informó que los pasos de viandantes no se localizan (f. 100), de anchura unos 4 mts. (f. 101); e inició el expediente posesorio a 3 de noviembre de 2004 (f. 111 a 113), notificándose, entre otros, a la demandada (f. 118) que formuló alegaciones, cuyo expediente fue resuelto a 5 de diciembre de 2007 (f. 154 a 157) con el acuerdo siguiente: 'ACORD

1R.- Estimar en part les al.legacions presentades pel Sr. Silvio , la Sra. Purificacion , el Sr. Juan Pablo , el Sr. Benito , el Sr. Ernesto i la Sra. Marí Trini contra l'acord d'inici d'expedient de recuperació d'ofici dels vials per a vianants de propietat municipal situats a la Urbanizació DIRECCION001 que, amb una amplària de 4m, tendrien el seu accés pels carrers DIRECCION000 i DIRECCION002 , respectivament, i que comunicarien amb el també pas de vianants al qual s'accedeix pel C/ DIRECCION003 . Això en motiu de que aquesta Corporació no té una prova suficient que demostri la possessió administrativa o l'ús públic dels vials, requisit imprescindible per ejercitar l'acció recuperatòria o d'autotutela administrativa com a privilegi de l'Administració, tal i com exigeix la doctrina i una reiterada jurisprudencia.

2n.- Desestimar la segona al.legació, això es, l'existència d'un títol suficient i bona fe per part dels titulars dels inmobles confrontants que els empara per ocupar aquests vials, d'acord amb les consideraciones següents:

a. Aquests vials estan ben definits en el Pla Parcial d'Ordenació de la finca ' DIRECCION001 ' (Polígon NUM003 ), Urbanizació i Parcel.lació de l'arquitecte Sr. Francisco i, precisament, aquest dos vials assenyalen el límit entre la propietat del promotor i l'immoble de la cantonada d'una altra propietat.

b. El mateix cal dir respecte del plànol de distribució general del projecte d'enllumenat públic de la ubanització visat pel col.legi oficial de perits industrial de Barcelona de data 11.11.1963. Segons aquest plànol, es col.loca una columna de 3.5m amb làmpada ML de 160W precisament en un dels vials en quesito i que confirmaria el carácter públic del vial.

c. L'acord de recepció de vials i serveis urbanístics que formen la Urbanizació DIRECCION001 (Polígon NUM003 del Pla General d'Ordenació vigent) de l'Ajuntament Ple de data 10.3.1965 dóna desposta a la instancia presentada pels hereus del Sr. Romeo , promotor de la urbanització, de data 24.7.1964.

d. Els Plans Generals d'Ordenació Urbana des de 1973 fins a l'actualment vigent han recollit, sense excepció, aquest vials com a peatonals i amb el mateix tractament que els demés de la mateixa urbanització.

e. La planimetría cadastral corresponent a l'any 1970 també els preveu i els delimita clarament respecte dels immobles amb els que confronte. Si bé de la planimetría actual ha desaparegut el que conectaria amb el C/ DIRECCION000 (que queda incorporat a la parcel.la cadastral núm. NUM004 amb la que confronta per un dels seus costats) i part del que conectaria amb el C/ DIRECCION002 més o manco a l'indret on es situaria la farola d'acord amb el plànol d'enllumenat al qual m'he referit. Aquest barrer es confon amb l'immoble que es correspon amb la parcel.la cadastral NUM005 .

3r.- Tenir per resol l'expedient de recuperació d'ofici dels vials.

4t.- Donar trasllat als Seveis Jurídics Municipals de la documentació administrativa per tal que iniciïn les accions judicials davant la jurisdicció ordinària, si ho consideren adient.

5è.- Comunicar aquest acord Don. Indalecio , Don. Silvio , a la Sra. Purificacion , Don. Juan Pablo , Don. Benito , Don. Ernesto i a Doña. Marí Trini ', y correlativa negativa a continuar el expediente de recuperación de oficio de la posesión del vial de referencia, si bien con las consideraciones indicadas (f. 159 y 160) a 24 de enero de 2008; sin que el Ayuntamiento haya ejercitado una acción reivindicatoria, lo que legitima activamente al ahora demandante, a través de la acción vecinal.

Las precedentes consideraciones autorizan, por sí mismas, a desestimar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber demandado al Ayuntamiento de Palma, y ello aún cuando no consta ocupación pública ni posesión por parte de ésta, y sin necesidad de formular previamente acción interdictal; y, a la vez, conceden legitimación activa al actor para poder ejercitar las acciones declarativa, reivindicatoria y la derivada del art. 591 del Código Civil , tal como correctamente resolvió el Juzgador de instancia según Autos de fechas 3 de abril y 9 de mayo de 2013; y se recuerda que lo principal es decidir sobre la titularidad del vial y de los terrenos que lo integran.

TERCERO.- Sobre la declaración de titularidad del vial de referencia, como municipal según la parte demandante, como propio según la parte demandada, conviene precisar que ésta última parte de unas bases erróneas, tanto por auto adjudicarse el vial aduciendo que el Ayuntamiento nunca ha hecho uso público del mismo, ni lo ha ocupado ni lo ha poseído, y por inejecución del planeamiento urbanístico desde hace 50 años, como por aplicar los artículos 10 y 11 del Real Decreto 1346/1976, Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (en su caso, sería el art. 12.2.1 e) y g) y 100), y asimismo los arts. 77 y ss, art. 117 y 129 (en su caso, serían los arts. 131 a 133), por cuanto a la fecha de entrega y recepción del vial la indicada Ley aún no había sido aprobada, ni en concreto el sistema de parcelaciones y reparcelaciones, ni los sistemas de actuación (compensación, cooperación y expropiación ( arts. 119 a 145), como tampoco aún era aplicable el Reglamento de Gestión Urbanística según Real Decreto 3288/1978 , concretamente los artículos 36, 44 y siguientes, ni los arts. 24, 28, 152 a 156 (sistema de actuación) ni el régimen de cesiones ( art. 46 y ss), sino que eran de aplicación -y ello resulta relevante para la resolución de esta litis- el Texto Articulado y Refundido de las Leyes de Bases de Régimen Local de 17 de julio de 1945 y 3 de diciembre de 1953, aprobado por Decreto de 24 de junio de 1955 , que en su art. 140 dice: '1. Para colaborar en la ejecución de los planes y proyectos de urbanización podrán constituirse Asociaciones de propietarios.

2. Disposiciones reglamentarias determinarán las condiciones requeridas para constituirlas por iniciativa particular'; y en sus art. 184 y 187, que: '184. Son bienes de uso público municipal, de conformidad con el párrafo primero del artículo 344 del Código Civil , los caminos, plazas, calles, paseos, aguas, fuentes y obras públicas de servicio general cuya conservación y policía sean de competencia del Municipio' '187. Son bienes comunales los de dominio municipal, cuyo aprovechamiento y disfrute pertenece exclusivamente a los vecinos'; y el art. 3 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , aprobado por Decreto de 27 de mayo de 1955, por el cual: '1. Son bienes de uso público municipal o provincial los de pertenencia del Municipio o de la provincia, respectivamente, destinados directamente al uso público, como los caminos, puentes, canales, paseos, calles, plazas, parques, aguas y fuentes públicas.

2. Los inmuebles adquiridos, voluntariamente o por expropiación, para realizar planes de ordenación urbana, tendrán la consideración de bienes de uso público a partir del momento en que se perfeccionare la transmisión, aunque sus edificaciones no estuvieren demolidas y continuaren ocupadas por los antiguos dueños, arrendatarios o precaristas, si las mismas construcciones o las superficies sobre que se levantaren hubieren de quedar destinadas a alguno de los usos a que se refiere el párrafo anterior'; y concordantes; y asimismo, principalmente, eran aplicables -según se expondrá- la Ley de 12 de mayo de 1956, sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (que no fue derogada hasta el 6 de julio de 1976), cuyos arts. 67 y 68 dicen : ' Artículo 67.- 1. El suelo urbano estará sujeto a la limitación de no poder ser edificado hasta que la respectiva parcela, por contar con los servicios mínimos de urbanización a que se refiere el artículo sesenta y tres , mereciere la calificación de solar.

2. Sin embargo, podrán autorizarse construcciones destinadas a fines industriales, en las zonas permitidas, o a la explotación del suelo, cuando la seguridad y salubridad quedaren suficientemente atendidas y el propietario asumiera las obligaciones del régimen de cooperación mediante inscripción en el Registro de la Propiedad.

3. Los propietarios de terrenos de suelo urbano deberán:

a) Ceder los terrenos vialesy de parques y jardines y costear la urbanización del modo y en la proporción a que se refiere el artículo ciento catorce; y

b) Edificar los solares, bajo la carga de expropiación, en el plazo que rija según el artículo ciento cuarenta y dos.

Artículo 68.- Los propietarios de suelo de reserva urbana no podrán realizar, sin perjuicio de lo previsto en el párrafo 2 del artículo cuarenta y siete, obras o instalaciones ni destinar los terrenos a usos o aprovechamientos distintos de los que determine el Plan general de ordenación'; y el art. 113 que: 'Artículo 113.- 1. Los Planes de urbanismo podrán ejecutarse por cualquiera de los sistemas siguientes:

a) Cooperación;

b) Expropiación total de los terrenos;

c) Compensación; y

d) Cesión de terrenos viales.

2. El Ayuntamiento u órgano gestor elegirá el sistema o sistemas aplicables a la población y a cada uno de sus sectores, según las necesidades, medios económicos financieros con que cuente, colaboración de la iniciativa privada y demás circunstancias.

3. Si el Plan de ordenación no precisare el sistema que haya de seguirse en un polígono o no lo acordare el Órgano gestor de la urbanización, tendrán carácter preferente:

a) El de cooperación, cuando se trate de sectores o vías de nueva urbanización; y

b) El de cesión de terrenos viales, con imposición de contribuciones especiales cuando se tratare de sectores parcialmente urbanizados y edificados'; y el art. 114 que: 'Artículo 114.-1. Los propietarios de fincas emplazadas en sectores que fueren objeto de urbanización deberán subvenir a la misma, en justa compensación a los beneficios que su ejecución habrá de reportarles, mediante la cesión de terrenos libres de gravámenes y costeamiento de las obras, del modo y en la proporción establecidos al regular cada sistema de ejecución de los Planes; y en el caso de que las fincas estuviesen arrendadas, los propietarios podrán exigir de los arrendatarios lo que procediere conforme a la legislación de Arrendamientos. Los gastos que la liberación y concentración de gravámenes lleve consigo serán sufragados con cargo al proyecto de urbanización'; y el art. 115 que: 'Artículo 115.- 1. En virtud del sistema de cooperación, los propietarios de terrenos comprendidos en el polígono o manzana deberán, dentro de los límites señalados en esta Sección:

a) Ceder gratuitamente la superficie vial;

b) Ceder gratuitamente la superficie destinada a parques y jardines públicos;

c) Contribuir económicamente a las obras de plazas y grandes avenidas proyectadas en proporción al valor de los solares resultantes de la parcelación.

2. Los solares deberán ser edificados en los plazos que se fijen'; y el art. 116que: 'Artículo 116.- 1. El terreno vial que los propietarios habrán de ceder gratuitamente será para cada manzana el correspondiente a la mitad de la anchura de la vía pública en todo el frente de su alineación.

2. Cuando la anchura de la calle, avenida o plaza fuere superior a doce metros, no sobrepasará la que resulte de aplicar al frente de alineación una profundidad equivalente a los dos tercios de la altura máxima edificable sobre el solar.

3. Si la parcela estuviese emplazada en un cruce de calles, la obligación de ceder abarcará igualmente la parte del cruce comprendida entre las prolongaciones de los ejes de las calles, con la misma limitación del párrafo anterior'; y el art. 129que: 'Artículo 129.- 1. En virtud del sistema regulado por la presente Sección, los propietarios deberán ceder al Ayuntamiento los terrenos viales y los destinados a parques y jardines, conforme a lo dispuesto en el artículo ciento dieciséis.

2. Los terrenos destinados a edificios y servicios públicos habrán de ser adquiridos, atendida su finalidad, por quien corresponda, mediante indemnización.

3. Los terrenos destinados a la edificación privada quedarán de propiedad de sus titulares'.

No obstante, la cesión del vial al Ayuntamiento no fue inscrita en el Registro de la Propiedad, siquiera tras la aprobación del Real Decreto 1093/1997, Reglamento sobre inscripción en tal Registro de Actos de Naturaleza Urbanística, cuyos arts. 1.2 y 2 dicen: 'Artículo 1. Actos inscribibles. Serán inscribibles en el Registro de la Propiedad, además de los actos expresamente regulados en este Real Decreto, los siguientes: (...) 2. Las cesiones de terrenos con carácter obligatorio en los casos previstos por las leyes o como consecuencia de transferencias de aprovechamiento urbanístico. (...) Artículo 2. Título inscribible. El título para la inscripción de los actos a que se refiere el art. 1 se sujetará a las siguientes reglas: 1. Los que tengan su origen en negocios o contratos entre particulares deberán formalizarse en escritura pública y los que tengan su origen en actuaciones jurisdiccionales se inscribirán en virtud de mandamiento del Juez o Tribunal correspondiente, en el que se transcriba la providencia o el auto recaído o se ordene la inscripción e la sentencia de que se trate. 2. Salvo los casos en que la legislación establezca otra cosa, los actos administrativos se inscribirán mediante certificación de la misma naturaleza que cumpla con los siguientes requisitos: (...)'; y los arts. 29, y 30 que: 'Artículo 29. Cesiones susceptibles de inscripción. Los terrenos que en cumplimiento de las Leyes hayan de ser objeto de cesión obligatoria, se inscribirán a favor de la administración actuante y para su afectación al destino previsto en los planes de ordenación. Los terrenos objeto de cesión deberán estar libres de cargas, salvo que la legislación urbanística aplicable establezca otra cosa.

Artículo 30. Título para la inscripción de las cesiones obligatorias.

La inscripción de las cesiones obligatorias se efectuará por los siguientes títulos:

1. Cuando la ejecución de las cesiones se lleve a cabo como una de las operaciones de equidistribución, la inscripción se efectuará por los mismos títulos que este Reglamente prevé para esas operaciones. En los supuestos de innecesariedad de reparcelación por pertenecer a propietario único o a varios pro indiviso la totalidad de las fincas que integran la unidad, o por renuncia de los propietarios al expediente reparcelatorio, con aceptación por la Administración de la localización del aprovechamiento, para la inscripción de los terrenos de cesión obligatoria se tramitará expediente en el que, al menos, se determinen las parcelas susceptibles de aprovechamiento y se describan las superficies que han de cederse obligatoriamente.

2. Las superficies de cesión obligatoria delimitadas por instrumentos de planeamiento dirigidos a regularizar o a legalizar terrenos en los que la edificación permitida por el plan esté totalmente consolidada podrán inscribirse a favor del órgano actuante, sin que medie el consentimiento del titular registral, en virtud de la certificación a que se refiere el artículo siguiente.

3. En los demás casos se requerirá que conste el acuerdo de los titulares registrales con la Administración actuante, formalizado en acta administrativa de la que expedirá la certificación correspondiente, en los términos previstos en el art. 2 de este Reglamento, o en escritura pública.

4. En las resoluciones, actas o escrituras mencionadas, podrán llevarse a cabo las segregaciones o modificaciones hipotecarias que procedan, para la determinación registral de la finca que es objeto de cesión'.

Por otra parte, dice el TS que: '(...)en la medida en que pueda interpretarse que una vía sólo es de dominio público si está incluida como tal en el Inventario municipal, se trata de un doctrina equivocada y dañosa para el interés general, pues permitiría la realización de actos de dominio por particulares sobre vías que son de dominio público, por el sólo hecho de que no estén incluidas en el Inventario Municipal de Bienes.

Ningún precepto del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local (RDL 781/86, de 18 de abril), ni del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 13 de junio de 1986 (art. 17 a 36 ), permite concluir que el Inventario tenga efectos constitutivos para el dominio público, e forma que sólo los bines incluidos en él lo sean, o que sólo mediante su inclusión en él pueda probarse su condición de tales.

Por lo que se refiere a las vías públicas procedentes de cesiones urbanísticas no es en absoluto su inclusión en el Inventario Municipal lo que determina su condición de tales, ya que el art. 124 del Reglamento de Gestión Urbanística de 25 de agosto de 1978 dispone que 'la firmeza en vía administrativa del acuerdo de reparcelación determinará la cesión de derecho al Municipio en que se actúe en pleno dominio y libre de cargas de todos los terrenos que sean de cesión obligatoria según el Plan, para su incorporación al Patrimonio Municipal del suelo, o su afectación a los usos previstos en el mismo. Los terrenos que el Plan destine al dominio público municipal quedarán afectados al mismo sin más trámites. ( STS de 21 de mayo de 2008 ).

Como consecuencia de la aplicación de la legislación reseñada, consta documentado en autos que:

a) La parcela nº NUM000 - NUM001 , propiedad del actor y esposa desde el 30 de octubre de 2002 de la finca registral nº NUM006 y catastral NUM007 , se corresponde con el solar nº NUM008 , con acceso desde la calle DIRECCION000 , y linda 'norte-noreste, en un lado de dieciséis metros, calle DIRECCION000 ; Sur-suroeste, en un lado de diecisiete metros, sesenta y seis centímetros, finca de los Sres. Ernesto - Marí Trini ; Este-sureste, en un lado de cuarenta y siete metros, treinta y nueve centímetros, tierras del predio Son Vich de que procede; y oeste-Noroeste, en un lado de cuarenta metros, veintitrés centímetros, finca de la que se segregó'.

b) Según certificación del Ayuntamiento de Palma 'D'acord amb la documentació gràfica del Pla General, la parcel.la cadastral NUM009 llinda per la seva Ezquerra, mirant des de el carrer DIRECCION000 , amb vial peatonal'; que va acompañada de plano de situación (f. 33).

c) El Ayuntamiento de Palma certifica el acuerdo del Plan de 10 de marzo de 1965, relativo a la aprobación de la recepción de viales y servicios ubanísticosde Son Vich (f. 44); y que dicho vial aparece grafiado en los PGOU aprobados definitivamente en los años 1973, 1985 y 1989 (f. 45).

d) Consta Acta de Recepcióndel P.P., P.4 y Parcelación a 3 de marzo de 1965, que dice: 'El que suscribe se ha enterado de la instancia presentada por los herederos de D. Romeo , interesando la recepción por parte de este Excmo. Ayuntamiento, de la Urbanización DIRECCION001 , dotada de los correspondientes servicios, y los viales que integran aquella, incluida dentro del Polígono NUM003 del Plan General de Ordenación de la Ciudad.

Como resultado de la aprobación definitiva por el Ministerio de la Vivienda del Proyecto de Plan Parcial del citado predio que tuvo lugar en 26 junio de 1963, este Excmo. Ayuntamiento tramitó el Proyecto de urbanización correspondiente según así había interesado la parte promotora, consiguiéndose en definitiva la aprobación pertinente del citado Proyecto por la Comisión Provincial de Urbanismo en reunión celebrada el 26 enero 1965.

Como consecuencia de la citada aprobación y habida cuenta de la solicitud de los promotores para la recepción que se ha citado, el expediente que se tramitó del repetido Proyecto de Urbanización, y a los fines de emitirse los informes procedentes se remitió a los Servicios Técnicos municipales.

En los informes emitidos no se hace oposición a la aceptación de servicios, por lo que, salvo el mejor parecer de la Comisión Municipal de Urbanismo, podría procederse por este Excmo. Ayuntamiento a la recepción e viales y servicios de la urbanización DIRECCION001 .

Por todo lo expuesto, vistos los artículos 117 , 137 y 129 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación urbana en relación con el 121 e) de la de Régimen Local, es parcer del que suscribe, que previa la propuesta de la Comisión Municipal de Urbanismo por el Excmo. Ayuntamiento Pleno podría ser aprobada la recepción de la Urbanización DIRECCION001 , con la dotación de los servicios en los viales que la integran, en atención a los informes técnicos emitidos.

(...)

ACUERDA

1º.- Aprobar la recepción de viales y servicios urbanísticos que forman la urbanización DIRECCION001 (Polígono NUM003 del Plan general de ordenación vigente) cuyo Proyecto de urbanización fue definitivamente aprobado por la Comisión Provincial de Urbanismo en 26 enero último, incorporando las condiciones que regulan obras y servicios en el Plan Parcial.

2º.- Dar cuenta de la presente aprobación a la parte promotora requiriéndola para que, según lo informado por el Sr. Ingeniero Municipal deberá proceder a la instalación de correspondiente contador a nombre del Ayuntamiento, en cuanto se refiere al alumbrado público.

Este es el parecer de la Comisión informante V.E. no obstante resolverá.

Palma de Mallorca a 4 de Marzo de 1965'; lo que permite deducir que el Ayuntamiento recepcionó del promotor el vial y los terrenos que lo integran, y quedó grafiado en planos de la Parcelación (f. 51 a 53 de autos, y 105 a 110).

e) La demandada era propietaria del solar nº NUM000 de la calle DIRECCION000 , que está formado por las parcelas nº NUM010 , NUM011 , NUM002 y NUM012 del plano de la urbanización de la finca DIRECCION001 , y linda: 'frente, calle DIRECCION000 ; derecha, entrando, mediante franja de terreno destinada a sendero con propiedad de Milchase, S.L.; izquierda, solar 3; y fondo, calle DIRECCION000 '.

Véase escritura pública de 18 de marzo de 1997; es decir que linda por su derecha con un sendero, que este Tribunal deduce que es el vial cedido al Ayuntamiento.

f) Según la escritura pública de fecha 18 de marzo de 1997, la urbana 2787 ocupa una superficie de 2.140 mts2, aproximadamente.

g) A pesar del pretendido linde directo con la propiedad del actor (certificación catastral como f. 235), los antecedentes permiten deducir la existencia de un sendero cuya franja de terreno no forma parte de la parcela de la demandada (f. 236 a 238), sino que es de propiedad municipal.

h) La superficie de 2140 m2 excluye, por sí misma, el vial.

i) No es cierto que 'el controvertido vial nunca ha existido y el terreno sobre el que se prevé debe discurrir aquél siempre ha formado parte de la parcela que ahora es de la demandada', ni que '...lo que explica que este vial nunca haya existido ni haya dejado de ser una mera previsión de los distintos planes urbanísticos dentro de la parcela durante todo el tiempo que la misma ha estado bajo el dominio de sus sucesivos propietarios. ...En definitiva, los dos registros que sí definen propiedades y linderos (Catastro y Registro de la Propiedad), en relación con la parcela del actor, son muy claros al advertir que las fincas del actor y de la demandada son colindantes, y que entre ellos no se interpone un tercer propietario de un vial público sino una mera previsión urbanística de un terreno destinado a urbanización, no pudiendo ser de titularidad municipal hasta que se produzcan dichas actuaciones jurídicas y materiales sobre el terreno afectado'; ni que 'En efecto, el que el Ayuntamiento no condicionara la licencia del actor a la simultánea cesión y urbanización del vial colindante a su parcela por el lado izquierdo sólo puede explicarse porque no considera dicho vial como público o de titularidad municipal, ni tampoco incluido en la propiedad del actor, sino que reconoce que, estando el terreno destinado a vial incluido en la parcela catastral de la demandada, sólo a ella, como propietaria y poseedora de dicho terreno, puede la Corporación exigir la cesión y urbanización, y únicamente cuando la Sra. Purificacion solicite una licencia, pero no antes ni después'; ni que 'El acuerdo de recepción de viales y servicios de la urbanización, fechado en 1965, resulta inane a tales fines por cuanto, al tiempo de adoptarse, el vial no estaba construido, sino que el terreno destinado al mismo ya formaba parte de la parcela de mi principal, y, en consecuencia, nunca pudo ser cedido al Ayuntamiento ni decepcionado por éste, por imposibilidad no sólo material (no puede ser objeto de cesión ni de recepción lo que no existe) sino también jurídica (los promotores no podían ceder lo que no les pertenecía)'.

j) Es en la actualidadque 'para que un terreno destinado por el PGOU a vial pase a titularidad municipal, resulta imprescindible la aprobación del oportuno documento traslativo del dominio: proyecto de compensación, reparcelación o expropiación, o se formalice la cesión del vial mediante escritura pública o acta administrativa (documento público equivalente a la escritura ante Notario) e cesión, documentos todos ellos que tienen además acceso al Registro de la Propiedad; ninguna de tales actuaciones ha tenido lugar en el supuesto aquí enjuiciado.

En consecuencia, si respecto de este concreto vial no hay acta de cesión (título jurídico formal por el que el propietario de un terreno cumple su obligación urbanística de cesión obligatoria) ni obra de urbanización que pudiera ser material y jurídicamente recepcionada por el Ayuntamiento (modo) para poder iniciar y mantener una posesión pública -esto es, el uso público del terreno previamente cedido y urbanizado conforme al destino demanial previsto en el PGOU-, no hay titularidad pública, sino mera previsión urbanística pendiente de ejecución.

La ausencia de titularidad y posesión pública del controvertido vial es coherente con las previsiones de los correspondientes terrenos cuando el titular de la parcela donde éstos se hallan enclavados -hoy propiedad de la demandada- solicite licencia de obras (documento nº 2 de la demanda); y también es coherente con el hecho de que, no existiendo ni acta de cesión ni posesión administrativa del vial, por su inexistente cesión y urbanización -pese al Acuerdo genérico de recepción de una urbanización sin que estuviese ejecutado este vial-, el Ayuntamiento archivase el expediente de recuperación posesoria (enero 2008) y, hasta la fecha, no haya llevado a cabo actuación reivindicatoria alguna'; pero en el casohubo cesión y recepción del vial desde 1965, previsto en los distintos PGOU.

k) La cualificación de vial quedó mantenida desde el Plan de 1973, y mantenida por PGOU de 1985, y su recepción fue acordada en el Pleno del Ayuntamiento de fecha 10 de marzo de 1965,siendo que el Ayuntamiento informa que tal vial es de titularidad municipal (véase informe de 10 de noviembre de 2011, y el acuerdo de 5 de diciembre de 2007).

l) El vial sigue existente, tras el Plan Parcial (Ministerio de la Vivienda 1956) y el Proyecto de Urbanización (Ayuntamiento) actual pues la demandada no hubiera podido construir.

m) Con aplicación de la legislación precedentemente reseñadA se dio una compensación 'de hecho' pues ya se daba la equidistribución de beneficios y cargas con las cuatro parcelas aludidas.

n) El vial fue decepcionado según la forma y documentos exigibles en 1965; y estaba ejecutado, y figura como recibido.

o) La superficie de las parcelas NUM010 , NUM011 , NUM002 y NUM012 coincide con la superficie según el Plan Parcial; y la demandada había adquirido estas cuatro parcelas.

Y p) El Proyecto de Compensación es el que adjudica, en su caso, la titularidad; y, atendida la legislación aplicable resultaba clave el Proyecto de Compensación, y no la formalidad de la recepción del vial (véanse documentos nº 5 y 12, a modo de título), aún a falta de posesión pública efectiva y previa.

CUARTO.- Son bienes de dominio público y los comunales son inalienables, imprescriptiblese inembargables ( art. 188 de la Ley, Texto de 1955 ).

Según el art. 338 del Código Civil : 'Los bienes son de dominio público o de propiedad privada'.

El dominio público, cuya calidad originaria se reconoce a los bienes en litigio, está fuera del comercio y es, en consecuencia, inalienable, imprescriptiblee inembargable.

Y, según el Art. 339 CC : 'Son bienes de dominio público:

1º. Los destinados al uso público, como los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros análogos'.

Y, '(...)a la utilización del bien conforme a su destino, y las normas de policía que reglamentan el uso, pudiéndose reaccionar contra cualesquiera medidas singulares de exclusión, o prohibición del uso (Sala 4ª, S. 21 de noviembre de 1981).

Y para que fueran adquiridos por usucapión,para ello se requiere una utilización continuada y pública de una vía por una colectividad y la administración intervenga de manera activa en el proceso de usucapión.

Por otra parte, teniendo en cuenta la prueba pericial practicada en el procedimiento debe tenerse en cuenta que el perito hace constar en la misma:

1) Que el terreno litigioso no tiene acceso rodado ni encintado de aceras (elementos normales en una calle).

2) Que no existe alumbrado público ni pavimentación para el acceso rodado de vehículos.

3) Que en el terreno existen arbustos y vegetación al fondo y en el lateral izquierdo, según hace constar el perito y se puede observar en la fotografía que se une al dictamen pericial.

Tampoco ha quedado acreditado, por lo tanto, la pretendida adquisición por usucapión por la demandada de los terrenos litigiosos, conforme lo establecido en el apartado C) del art. 8,4 de l Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , pues para ello se requiere la conjunción de dos elementos: la utilización continuada y como pública por la misma de una determinada vía durante el período de tiempo fijado por la normativa civil para el prescripción adquisitiva y que la administración no intervenga de manera activa en el proceso de recepción.

Ídem STS de 31 de diciembre de 1994 .

QUINTO.- Respecto de la acción ejercitada en base al art. 591 del Código Civil , este Tribunal concuerda las consideraciones expuestas por el Juzgador 'a quo' en el considerando 4º de la resolución impugnada.

Ídem SAP Baleares de 25 de octubre de 2002 , 11 de noviembre de 2005 , 16 de marzo de 1998 , 26 de junio de 1002 ; de 3 de marzo de 2014 , 19 de noviembre de 2013 , 12 de enero de 2010 , 2 de noviembre de 2005 , 2 de julio de 2012 y 2 de octubre de 2014 ; entre otras.

SEXTO.- Igual suerte que la anterior excepción desestimada merece la de cosa juzgada, en tanto es preciso declarar y determinar, con anterioridad, la propiedad del vial de referencia y de los terrenos que lo integran.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso de apelación, y correlativamente de la demanda, impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y asimismo por las serias dudas de hecho, y de derecho, suscitadas, en aplicación del principio de causalidad, en materia de costas.

En atención a lo expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Amelia Gili Crespo, en representación de D. Indalecio ; y desestimar la impugnación formalizada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Nancy Ruys Van Noolen, en representación de Dª. Purificacion ; ambos contra la Sentencia de fecha 24 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 967/2011, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución en parte se revoca; y en su virtud,

2º) Que, estimando parcialmente la demanda formulada por D. Indalecio contra Dª. Purificacion , declaramos que:

1. El vial peatonal descrito en la demanda y en el plano de alineación certificado aportado con la demanda como documento nº 4, y que separa la propiedad del solar del actor sito en C/ DIRECCION000 , NUM000 NUM001 , con el solar de la demandada Sra. Purificacion sito en la C/ DIRECCION000 , NUM000 , es propiedad del Ayuntamiento de Palma.

2. Que, en consecuencia, la parcela del actor Sr. Indalecio , sita en la calle DIRECCION000 , NUM000 NUM001 , linda, por su izquierda, mirando desde dicha calle, con terrenos propiedad del Ayuntamiento de Palma.

3. Que, en consecuencia, el muro antiguo que delimitaba la finca del actor Sr. Indalecio y que la ejecución de sentencia del interdicto nº 586/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma obligó a demoler separaba la finca de mi mandante del vial público peatonal.

4. Que, en consecuencia, la finca propiedad de la demandada Sra. Purificacion no resulta ser colindante con la finca del actor.

Y condenamos a la parte demandada a:

1. A estar y pasar por las anteriores declaraciones y a dejar libre y expedita la superficie correspondiente al vial peatonal invadido.

2. A demoler todas las unidades de obra e instalaciones que existan sobre el mencionado vial que comprenden: el muro de cerramiento de ambas fachadas delantera y trasera en cuanto invadan el vial, el muro de cerramiento de bloque de hormigón que discurre paralelo y continuo al muro de cerramiento de la finca del actor, el pavimento de acceso rodado, y demás edificaciones e instalaciones sobre el vial. En el caso de que no lo hiciere, se demolerán a su costa.

Y absolvemos a la demandada de los restantes pedimentos deducidos en su contra; y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la instancia.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.