Sentencia Civil Nº 273/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1221/2013 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1221/2013-R

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 GAVÀ

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 14/2013

S E N T E N C I A Nº 273/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de abril de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 14/2013 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Gavà, a instancia de D. Ismael , incomparecido en esta alzada, contra Dña. Ascension , representada por el procurador D. ALBERTO ROSELL MORATONA y dirigida por el letrado D. VÍCTOR DEL MAR MULLOR; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de junio de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que a la vista de la demanda formulada por la representación procesal de D. Ismael y dirigida contra Dª Ascension procede establecer los siguientes efectos reguladores de su crisis familiar:

1 ª.-La guardia y custodia de los hijos: Simón , nacido el NUM000 de 1999; Josefa , nacida el NUM001 de 2004; y Palmira , nacida el NUM002 de 2007, se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. Por tanto, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos padres; siendo necesario el consentimiento de ambos progenitores para acordar el cambio de domicilio y de centro escolar de los menores.

2ª.- Se estable el siguiente régimen de visitas para el padre:

a) Fines de semana alternos, del viernes o víspera de festivo desde la salida del colegio hasta el lunes, con entrega de los menores en el centro escolar.

b) Día intersemanal: todos miércoles lectivos, desde la salida del colegio, con pernocta, reintegrando a los menores al día siguiente en el centro escolar.

c) Vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano: se dividirán por mitad de la siguiente forma:

- Navidad: se dividirá en dos periodos, el primero desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre a las 12.00 horas y el segundo desde el 31 de diciembre a la hora antedicha hasta las 20.00 horas de la víspera del primer día lectivo, eligiendo el padre el periodo a disfrutar en los años impares y la madre en los pares.

- Semana Santa: los menores permanecerán con la madre desde la salida de la escuela hasta el jueves Santo a las 12 horas, y con el padre hasta el lunes de Pascua a las 17 horas, en los años pares. En los años impares, los menores permanecerán con su padre desde la salida de la escuela hasta el jueves Santo a las 12 horas, y con la madre hasta el lunes de Pascua a las 17 horas.

- Verano: los meses de junio y septiembre, conforme al régimen ordinario de fines de semana alternos y tarde intersemanal. Los meses de julio y agosto por quincenas, con entregas y recogidas de los menores en los correspondientes domicilios de los progenitores a las 20.00 horas. Corresponde elegir al padre el periodo a disfrutar los años impares y a la madre los años pares. Para el supuesto de que los menores disfrutasen de colonias estivales o actividades extraescolares durante dicho periodo, se disfrutarán a partes iguales el periodo restante entre ambos progenitores a disfrutar de los menores.

La alternancia de los fines de semana después de un periodo vacacional la comenzará el progenitor que no disfrutó del último fin de semana previo a dicho periodo vacacional.

- Días señalados: en la fecha de cumpleaños de los menores o de los progenitores, así como los días 25 de diciembre, 6 de enero y Días del padre y de la madre podrán pasar unas horas con sus hijos. A tal fin convienen que en cada caso prevalecerá el acuerdo alcanzado entre los progenitores. A falta de acuerdo, se aplicará el criterio de que cada progenitor podrá tener a los hijos en su compañía durante media jornada, si es un día festivo, o dos horas por la tarde, a la salida del colegio o actividades extraescolares, si se trata de un día lectivo.

Cada uno de los progenitores, podrá contactar telefónicamente todos los días con los menores, informando cada progenitor al otro del número de teléfono en que los pueda localizar durante los periodos vacacionales.

Ambos progenitores podrán viajar con sus hijos durante los periodos en que esté bajo su guarda, debiendo facilitarse a tal efecto la documentación de los menores necesaria y comunicando con suficiente antelación dicho viaje al otro progenitor.

3ª.- En concepto de alimentos y cargas a favor de los hijos comunes, D. Ismael abonará a Dña. Ascension , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de ciento cincuenta euros por hijo, lo que supone un total de cuatrocientos cincuenta euros mensuales (450 euros) (en doce mensualidades, a satisfacer aun cuando los menores se encuentren disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio); cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. Y ello mediante ingreso en la c/c o libreta que al efecto designe la acreedora. Los gastos extraordinarios de los hijos serán satisfechos por mitad, previa presentación de factura.

La pensión alimenticia se abonará desde la fecha de la presentación de la demanda, en los términos del artículo 148 del Código Civil .

La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas, ordinarias y normales de los hijos señaladas en el artículo 142 en relación con el 154 del Código Civil , esto es, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al 'status' familiar; son gastos ordinarios los uniformes, libros escolares, matrícula, excursiones escolares, comedor escolar, gastos médicos y de farmacia habituales. Estos gastos no precisan del consenso previo de los progenitores ni autorización judicial para su devengo, sino que el acreedor a cuyo cargo se encuentran los beneficiarios puede disponer de la pensión discrecionalmente en ejercicio de la administración doméstica.

Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción del de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de abril de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del juicio declarativo verbal sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menores de edad nacidos en el seno de una relación extramatrimonial, ha sido objeto de apelación por la demandada Doña Ascension .

En la formulación de su recurso solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia, el incremento de la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes, Simón , Josefa y Palmira , a cargo del progenitor no custodio, hasta la suma de 500 euros mensuales.

El demandante D. Ismael dejó precluir el plazo legal para la oposición al recurso de apelación y en su caso impugnar la sentencia de primera instancia, y el Ministerio Fiscal se ha opuesto a la pretensión impugnatoria propia del recurso de apelación.

SEGUNDO.- La sentencia del primer grado jurisdiccional ha establecido una pensión de alimentos para los tres hijos sujetos a la guarda y custodia de la madre, de 150 euros mensuales para cada uno de ellos, lo que hace un total de 450 euros mensuales.

La recurrente en apelación insta el incremento de la pensión alimenticia hasta la suma de 500 euros mensuales, es decir de 166'67 euros para cada uno de ellos.

La pretensión así deducida ha de ser plenamente desestimada, dado que la recurrente no ha justificado en los alegatos contenidos en su recurso, que el actor disponga de mayor capacidad económica que la descrita en la fundamentación jurídica de la sentencia que ha puesto fin al proceso.

Son de aplicación a la cuestión debatida los artículos 237-1 y siguientes del Libro II del Código Civil de Cataluña , vigente en el momento de la presentación de la demanda y no las prescripciones de los artículos 142 y siguientes del Código Civil estatal, citados en la sentencia de primera instancia, pues dada la vecindad civil catalana de las partes son de aplicación las normas del Libro II del Código Civil de Cataluña.

La situación laboral del demandante en el proceso era la de desempleado, si bien ha tenido una larga vida en el mercado de trabajo, al constar alta en la Seguridad Social por un periodo de 5.189 días, según certificación emitida por la Tesorería de la Seguridad Social.

Se vislumbra, no obstante, que tiene alguna actividad en la economía sumergida, y así se desprende del alquiler de vehículos de motor y del pago de una factura de taller de reparación de un automóvil marca Honda, por importe de 520,80 euros, cuya propiedad ostenta un hermano, que venía siendo utilizado por el pagador de lo facturado.

Además se ha probado que el demandante, que vive en casa de sus padres, había recibido un capital de 20.000 euros derivados de la mitad del importe de la venta de una vivienda que tenían con la demandada en la provincia de Córdoba.

La demandada ha venido trabajando en el Ayuntamiento de Viladecans, con un salario de 815,45 euros mensuales, como auxiliar del hogar, si bien la contratación de duración determinada culminaba el 17 de junio de 2013, sin que genere subsidio de desempleo, y pasando a recibir ayuda familiar de 426 euros mensuales.

En la actualidad no consta a este Tribunal si ha accedido de nuevo al mercado laboral o si recibe prestación de cualquier naturaleza, que le permita asumir la renta de la vivienda que tiene arrendada, que asciende a 650 mensuales y que atiende junto a su actual pareja sentimental.

TERCERO.- Las circunstancias descritas, y la aplicación de los artículos 237.1 y siguientes del Código Civil de Cataluña , determinan que, en base a las necesidades de los menores comprendidas en el concepto amplio de alimentos del artículo citado, 237.1, y vista las capacidades económicas de ambos progenitores, que deben de contribuir mancomunadamente a la satisfacción de tales necesidades, en relación con sus posibilidades económicas, según el artículo 237-7, y estando en consecuencia atemperada la cantidad señalada en la sentencia en concepto de pensión de alimentos de los menores, a las prescripciones del artículo 237-9, preceptos contenidos en el Código Civil de Cataluña , procede la plena confirmación del pronunciamiento impugnado en el recurso de apelación.

Asimismo se confirma el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios y extraescolares, contenidos en la sentencia de primera instancia, ante su acomodación a derecho y no haberse efectuado en el relato del recurso de apelación alegación alguna que justifique su revocación total o en forma parcial.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación determina imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas de su recurso, por aplicación del principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JUSTO LUIS MARTÍN AGUILAR, en nombre y representación de Doña Ascension , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Gavà, en fecha 13 de junio de 2013 , en proceso declarativo verbal, número 14/2013, con la consecuencia de plena confirmación de la sentencia de primera instancia,y con expresa condena a la apelante a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.