Sentencia Civil Nº 273/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 191/2014 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00273/2014

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 191/2014

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

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En A CORUÑA, a quince de septiembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ªde la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de P. ORDINARIO Nº 96/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de BETANZOS, a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 191/2914, en los que aparece como parte APELANTE/DTE: -D. Carmelo - , con DNI Nº NUM000 , y domicilio en el lugar de DIRECCION000 -Parroquia de DIRECCION001 -Paderne, representado por la Procurador/a Sr/a. AGUIAR BOUDÍN y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a ROMAY ROLDÁN; y como APELADA/DDA (ALLANADA/ NO PERSONADA): -DÑA. Soledad -, con DNI. Nº NUM001 , con domicilio en c/Ctra. DIRECCION002 Nº NUM002 - Miño, APELADOS/DDOS: -DÑA. Belen -, con DNI Nº NUM003 , -D. Rodolfo -, con DNI Nº NUM004 , ambos con domicilio en viviendas de DIRECCION003 , c/G Nº NUM005 - NUM006 - NUM007 - Ferrol, -D. Jesús Luis -, con DNI Nº NUM008 , con domicilio en c/ PLAZA000 Nº NUM009 - NUM010 Coruña, representados por el Procurador Sr/a PEDREIRA DEL RÍO, como APELADO/DDO: -D. Avelino -, con DNI Nº NUM011 y con domicilio en c/ DIRECCION004 Nº NUM012 - NUM007 de Ferrol, representado por el Procurador Sr. PEDREIRA DEL RÍO VIDAL, y como APELADA/DDA/EN SITUACIÓN PROCESAL DE REBELDÍA: -DÑA. Otilia -, con domicilio en c/ PLAZA000 Nº NUM009 - NUM013 - NUM014 -Ferrol, sobre Nulidad de sentencia.

Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 18-11-13, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de BETANZOS , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se acuerda no tener por allanada a la demanda a la demandada D. Soledad , y, en consecuencia, SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Aba Veiga, en nombre y representación de D°. Carmelo , declarando la nulidad de pleno derecho de la donación efectuada por D. Soledad a favor de D. Carmelo , a medio de escritura pública autorizada por el Notario D. León Miguel López Rodríguez, el 28 de septiembre de 1990, nº de protocolo 2.699, en la que la parte actora basa el dominio de la finca objeto del presente procedimiento, por inexistencia del objeto de la misma, así como la de los asientos registrales que determinaron la inmatriculación de dicha finca.

Se decreta la finalización y archivo del presente procedimiento por carencia sobrevenida del objeto del mismo respecto a los demandados Dª Belen , D. Rodolfo , D. Jesús Luis , D. Avelino , y Dª Otilia .

Se imponen las costas del presente procedimiento a la parte actora'.

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D. Carmelo , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr/a Aguiar Boudín.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 29-4-14, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte a la Procuradora Sra. Aguiar Boudín, en nombre y representación de D. Carmelo , en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr. Pedreira del Río, en nombre y representación de Belen , D. Rodolfo , D. Jesús Luis D. Avelino , en calidad de apelados. Se tiene por parte como apelada/dda/allanada/no personada a Dña. Soledad y como apelada/dda/no personada Dña. Otilia . No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 20-Mayo-14 se señaló para votación y fallo el 09-09-14.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se plantea como primer motivo del recurso una cuestión de orden procedimental, con motivo de los escritos presentados en el Juzgado el 29 de Abril, y el 31 de Julio, en los que se solicitaba -a la vista de la adquisición en pública subasta de las participaciones indivisas que ostentaban los demandados, la finalización del procedimiento frente a los mismos por carencia sobrevenida de objeto, sin imposición de costas; y asimismo a la vista del allanamiento formulado por Dña. Soledad , que quedasen los autos para dictar sentencia, estimando la demanda, también sin imposición de costas.

La adjudicación, aprobándose el remate de la finca litigiosa, se llevó a cabo el 8 de Octubre de 2012, a favor de la codemandada Dña. Soledad . La demanda actual, la presenta su hijo el 15 de Octubre de 2009, lo cual se precisa a los efectos de la 'perpetuatio iurisdiccionis' ( art. 411 y art. 413 de la L.E.C .). El Juzgado dio traslado a los demandados para alegaciones por el plazo de 5 días, quedando en poder de S.Sª para resolver (según se deduce de la diligencia de ordenación de 7 de Noviembre de 2013), dictándose sentencia, resolviéndose conjuntamente la carencia sobrevenida de objeto, y la cuestión de fondo respecto de la declarativa entablada por hijo a su madre y al resto de los demandados, invocándose como título la escritura de donación de 28 de septiembre de 1990.

En el traslado concedido, los codemandados invocaron que las costas debían ser impuestas a la parte demandante, por entender que existía una connivencia madre-hijo siendo el título invocado por este último nulo, precisando además D. Avelino que la razón última para la interposición de la demanda ha sido obstaculizar el procedimiento paralelo, desarrollado entre Dña. Soledad y el resto de los codemandados, que terminó con la venta en pública subasta de la finca litigiosa.

Pues bien, la nulidad invocada en primer término por la recurrente, es que el Juez Sr. Méndez Tojo, carecía de jurisdicción y competencia para dictar la referida resolución ( sentencia de 18.11.2013), por cuanto dicho día 'no era el Juez Sustituto en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2, y únicamente podría haber dictado sentencia solo el fondo del asunto', obviamente debe referirse la parte a que como practicó la prueba tenía que necesariamente haberse dictado sentencia por el mismo; pero, no podría haber resuelto los escritos en que se mencionaba la carencia sobrevenida de objeto, en consecuencia tenía que haber sido la Secretaria la que resolviese el incidente decretando la terminación del proceso sin costas, o de entenderse que existía interés legítimo, convocar por la Sra. Secretaria una comparecencia ( art. 22.2 de la L.E.C .), decidiéndose por medio de auto, y no de sentencia 'si procedía o no continuar el juicio, imponiendo las costas de estas actuaciones -el incidente- a quién viera rechazada su pretensión'.

En definitiva los motivos de nulidad invocados fueron falta de Jurisdicción y competencia del Juez Sustituto para dictar la sentencia ( art. 225.1 de la L.E.C .), e infracción de las normas del procedimiento, privándose la recurrente de hacer valer los derechos que le asisten en la comparecencia referida.

Los mismos, al entender de la Sala deben ser rechazados. En el larguísimo procedimiento que nos ocupa iniciado el 15 de Octubre de 2009, el acto del juicio se celebró por el Juez Sustituto, obligado legalmente al dictado de la sentencia, no pudiendo desconocerse que íntimamente ligado a la misma estaba el problema planteado con posterioridad a tal vista (10.I.2011) con los codemandados, por una circunstancia sobrevenida, la adquisición en pública subasta por Soledad de la finca litigiosa.

La única resolución posible era la dictada, tras un traslado previo a las partes, resolver la cuestión de fondo y la procesal en sentencia, pues de hacerlo de otra forma se dividiría la continencia de la causa. Al fin al cabo la oposición al sobreseimiento por los demandados, lo fue en materia de costas, solicitando que se impusieran al actor.

En contra de lo sostenido en el recurso doctrinal y Jurisprudencialmente, se ha venido admitiendo, como 'interés legítimo' al que se refiere el art. 22 Nº 2 de la L.E.C ., que pueden ser las costas, sosteniéndose por los demandados que han sido llamados a la litis -con los consiguientes gastos- de forma indebida. Para determinar si ello fue así, habría que estudiar previamente la cuestión de fondo, es decir si la declarativa tendría que prosperar y consiguientemente el deslinde.

Lo pretendido por el recurrente conduciría al absurdo de un doble trámite que podría dar lugar a resoluciones contradictorias, decretos o auto de Secretario/a y Juez/Jueza titular, y sentencia de fondo por el Juez Sustituto que celebró la vista.

Dado que el auto de remate, es de 26 de Junio de 2013, adjudicándose la finca litigiosa a Dña. Soledad , la carencia sobrevenida de objeto se da respecto al resto de los codemandados.

No puede sostenerse seriamente que concurra motivo alguno de Nulidad, cuando el demandante ha tenido oportunidades múltiples de alegar al respecto, como lo hace en su escrito solicitándolo y en el recurso. De haberse producido algún quebranto de las normas de proceso -que no es el caso, pues el pleito realmente estaba para sentencia, tras la diligencia final practicada-, aquellas no habrían producido indefensión a la recurrente.

Nótese que la jurisprudencia del T.S. y del T.C. ha venido entendiendo en la interpretación a efectuar del art. 225 Nº 3 de la L.E.C . y 238.3 de la L.O.P.J ., no solo que se haya prescindido de normas esenciales del procedimiento sino que se haya producido indefensión, entendida ésta en sentido de real y efectiva, no meramente formal (así auto del T.S. de 28.3.2006 y 1.II.2008 ), con un resultado verdaderamente lesivo para la plenitud de los derechos de defensa, con auténtica limitación o menoscabo de ellos.

Al no apreciarse merma de garantías procesales, la nulidad no puede ser decretada.

SEGUNDO.- A los efectos de indagar si las costas son o no procedentes, procede examinar la cuestión de fondo, y un examen de la documental y el acto del juicio, conduce inexorablemente a mantener la valoración de la prueba de la sentencia apelada.

Parece de todo punto de vista inexplicable que Dña. Soledad done a su hijo una finca el 28 de Sept. 1990-inscrita en el Registro el 22 de Octubre de 1991- de 3a y 50 ca como si fuese una finca independiente, cuando la totalidad de lo comprado el 20 de Abril de 1981(F-356 y siguientes) por ella en tal escritura notarial abarcaba por el Oeste, con un límite geográfico muy concreto 'el vértice de la propia finca, formado por la confluencia del camino y el río'. Descripción por el Oeste mantenida en la escritura de hipoteca que constituyó con el Banco Pastor, en la escritura de 28 de Febrero de 1984 (F-109 y siguientes), como hipoteca de máximo y declaración de obra nueva.

La finca comprada con tal descripción por el Oeste, y vendida a su vez a los demandados el 26 de Septiembre de 1991, con la misma descripción, hace imposible la existencia intermedia de la finca donada.

Por lo demás nótese que la hipoteca no fue pagada, y que el 2 de Abril de 1991 se saca a subasta, que se publica el 31 de Agosto (F-203 y 204), ello necesariamente debe hacer presumir que tal documento de cesión gratuita, a un hijo -que dijo tener 16 años, reconociendo que su madre tenía problemas económicos- fue prefabricado 'ad hoc' en perjuicio de los allí acreedores, y hoy utilizado para la presente acción declarativa, cuando colateralmente se estaba ejecutando una previa sentencia donde se subastó la misma.

Se indica que el documento es preconstituido porque a su vez como título se indica la herencia de la madre de Dña. Pilar , y que el mismo se perdió a consecuencia de un incendio en su casa, que en efecto tuvo lugar, pues el Ayuntamiento de Miño concedió una ayuda en sesión de 12 de Noviembre de 1970.

Pero en cambio lo que no se explica es como falleciendo su madre en 1979, no se conserva la liquidación del impuesto, declaración de herederos...etc, siendo realmente irrelevantes y contradictorios los dos testigos en las declaraciones que efectuaron.

Por ello, si la madre del actor vendió a los demandados el 26 de Septiembre de 1991 con el mismo linde Oeste, no puede pretender en base solo a una inexactitud en cuanto a los metros, indicar que allí tenía otra finca dentro de un perímetro que todos los Peritos concuerdan que se trata de unan finca unitaria.

Se da primacía desde luego a la clara descripción del viento Oeste frente a los metros cuadrados vendidos. Finca que no hubiera podido ser construida con los metros que pretende la recurrente, estando cerrada sobre sí, y catastralmente siendo una finca unitaria, no pudiendo existir la menor confusión en el lindero Oeste cuando confluye un camino y río. Los errores en las mediciones son frecuentes, pero no de un linde con las características dichas, mantenido desde el año 1981 y no alterado, que tuvo también acceso al Registro de la Propiedad y que unilateralmente en la donación, estándose ejecutando el procedimiento hipotecario, se inventa una finca lindando por el Este con 'más de la donante', obteniendo un dinero con la venta de las participaciones sobre la misma a los demandados el 26 de Septiembre de 1991 que sirvió para pagar la hipoteca.

No puede prevalecer ninguna inscripción registral al ser contradictorias, habiendo tenido acceso al Registro la donación por la vía del art. 205 de la L.H .

Las conclusiones del Juez de instancia no pueden ser más que ratificadas, la donación es nula de pleno derecho. Además ya solo el acceso complicadísimo de la finca, conceptuada como una unidad de producirse la segregación pretendida, carente de título, no hace más que ratificar la acertada argumentación de la sentencia apelada, invocada como excepción por los codemandados, como simulación absoluta y donación carente de causa.

TERCERO.- En consecuencia el allanamiento de Dña. Soledad correctamente no fue tenida en cuenta, pues al momento de efectuarse perjudicaba a terceros que poseían participación en la finca litigiosa.

La connivencia madre-hijo parece así clara, y la acción declarativa nunca podía haber sido estimada.

CUARTO.- Es correcta también la imposición de costas de todo el procedimiento, al declararse la nulidad de la donación, y al entenderse que pese a la carencia sobrevenida de objeto, los demandados fueron llamados indebidamente al proceso.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se imponen al recurrente a tenor del art. 398 Nº 1 de la L.E.C .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Betanzos, de 18 de Noviembre de 2013 , con imposición de costas al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.