Sentencia Civil Nº 273/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 486/2013 de 03 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 486/2013

DIVORCIO NUM. 1209/2009

EL VENDRELL NUM. 5

S E N T E N C I A NUM. 273/14

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Guillermo Arias Boo

En Tarragona a 3 de septiembre de 2014.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Francisco representado por el Procurador Sr. Farré Lerín y asistido de la Letrada Sra. Abelló Torné contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de El Vendrell en fecha 17 mayo 2013 en Juicio de Divorcio nº 1209/09 constando como parte apelada Estela representada por el Procurador Sr. Dionisio Borrell y asistida de la Letrada Sra. Martí Perpinyà. Con intervención del Ministerio Fiscal en interés de los hijos menores.

Antecedentes

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-Que la sentencia recurrida decreta el divorcio y establece las consiguientes medidas con relación a los hijos menores.

SEGUNDO.-Se interpuso recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia en cuanto a la atribución de la custodia de los hijos, o al menos de la hija, y reducción de la pensión alimenticia.

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a la parte apelada y al Ministerio Fiscal para alegaciones, en cuyo trámite solicitaron la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación del padre se centra en la guarda y custodia de los hijos menores que la sentencia mantiene a la madre dando continuidad a la situación establecida: se decanta por atribuir la custodia a la madre por ser quien ha venido desempeñando el cuidado y atención de los hijos con la ayuda y colaboración de su madre considerando que el cambio de custodia no se presenta conveniente pues afectaría a la estabilidad de los menores.

El padre insiste en asumir la custodia alegando que la madre no la ejerce adecuadamente, lo que es admitido por la hija que manifestó su deseo de vivir con su padre; por lo que en cualquier caso solicita la custodia de la hija a fin de evitar la conflictividad que mantiene con su madre.

Dado el interés y voluntad de ambos progenitores por asumir la custodia, es preciso determinar lo más conveniente para el interés de los hijos, conforme a los criterios previstos en el art. 233-11 C.c .c. según lo probado en el proceso sobre los indicadores que se deben tomar en consideración para adoptar esta decisión: las posibilidades de una mejor educación y cuidado, la vinculación del menor con cada progenitor, la dedicación que cada uno ha tenido y la mayor o menor facilidad que tenga para la atención o cuidado y las demás circunstancias que concurran para apreciar qué sistema de custodia es el más adecuado. El art. 234-7 C.C .c. sobre el ejercicio de la guarda de los hijos se remite a los arts. 233, cuyos apartados 233-8 y 10, determinando la forma conjunta de ejercer la guarda, permiten disponer el ejercicio individual 'si conviene más al interés del hijo'.

En el mismo sentido se manifiesta la jurisprudencia considerando que la custodia debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará tomando en consideración las circunstancias legalmente previstas y cualquier otra que permita determinar lo más conveniente para el interés del menor.

Conforme al criterio expuesto, examinando las circunstancias del caso, según las manifestaciones de ambas partes y las demás pruebas, se presenta más adecuado para la estabilidad de los hijos mantenerles bajo la custodia de su madre por las razones que expone la sentencia apelada que no aprecia ningún beneficio para los menores en el cambio de custodia, decisión apoyada por el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso, y que se debe mantener teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en relación con los criterios que relaciona el art. 233-11 como datos a considerar, entre ellos, la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también con las otras personas con quien convivan (aptdo a)), la posibilidad de proporcionarles un entorno adecuado a su edad (aptdo b)) así como el tiempo que cada uno había dedicado a la atención del hijo antes de la ruptura (aptdo. d)).

Está acreditado que la hija se encuentra bien atendida en actual régimen de vida en compañía de su madre quien se ha encargado de su cuidado de forma correcta con la colaboración de la abuela, sin que esté demostrado que persista la conflictividad con la madre que llevó a manifestar la preferencia por vivir con el padre, cuyas causas vienen relatadas en la sentencia apelada como problemas propios de la adolescencia ya superados. Tampoco cabe esperar que los problemas que se presentaron puedan solucionarse con un cambio de convivencia; bien al contrario, resulta una decisión muy arriesgada dado que supone un cambio sustancial en la vida de la menor por traslado de localidad con una nueva escolarización, que resulta inconveniente cuando el cambio de instituto ya ha supuesto una mejora en los resultados académicos.

El apelante impugna el resultado probatorio expuesto en la sentencia según la audiencia de la hija, considerando importantes sus manifestaciones en el sentido de que quiere vivir con su padre. Sobre ello cabe indicar que el deseo de un hijo sobre cual de los progenitores prefiere para convivir puede ser un importante elemento decisorio, pero para atenderlo se requiere conocer las razones en que se basa y valorar las circunstancias en que se manifiesta, a fin de descartar decisiones caprichosas o influenciadas, en consideración la edad y capacidad del hijo para expresarse, tal como viene a recoger el art. 159 C.c . y 770 L.E.C . cuando prevé la audiencia del menor. En este contexto deben apreciarse las manifestaciones de la hija que no pueden constituir elemento determinante de la decisión, tal como expone la sentencia, cuestionando la preferencia de convivir con el padre al calificarla como una decisión caprichosa motivada por la actitud de disciplina que mantiene la madre, que finalmente se ha revelado positiva. Por lo que las alegaciones que expone el recurso con relación a la voluntad de la hija no justifican la pretensión del cambio de guarda.

En consecuencia, debe ratificarse la decisión de la sentencia manteniendo que la guarda sea asumida por la madre pues, aunque ambos progenitores estén capacitados para desempeñarla adecuadamente, este Tribunal no ve motivos suficientes para la modificación de la custodia pretendida por el padre sin previsión de las dificultades de adaptación que conlleva para ambos hermanos o, en su caso, para la hija, ya que afectaría a su estabilidad sin que se presente ningún dato de un resultado positivo según los razonamientos de la sentencia que son correctos y corresponden al resultado de las pruebas practicadas.

Por consiguiente, debe confirmarse la sentencia apelada pues las razones que expone, considerando más conveniente para los hijos mantenerles bajo la custodia de su madre, no han quedado desvirtuadas por las alegaciones expuestas en el recurso de apelación.

SEGUNDO.-Subsidiariamente, cuestiona el régimen de visitas establecido al apreciar inconvenientes en la pernocta intersemanal y del domingo.

La sentencia apelada ha ampliado las visitas hasta la entrada del colegio el día siguiente para procurar una mayor relación y convivencia paterno-filial siguiendo el régimen propuesto por el padre en su demanda; por lo que, en principio, el pronunciamiento sobre el régimen de visitas es correcto y se corresponde con las peticiones deducidas. Sin perjuicio de que se lleve a cabo cualquier otro sistema más favorable para los menores por acuerdo de los padres que son quienes mejor conocen las circunstancias.

TERCERO.-También se impugna la cuantía de la pensión alimenticia impuesta al padre para cubrir los gastos de los hijos por no considerarla adecuada a su capacidad económica, alegando que el sueldo que percibe no le permite pagar esta cantidad teniendo en cuenta la contribución que corresponde a la madre en proporción a sus ingresos.

Para determinar la cuantía de la contribución en concepto de alimentos a los hijos debe aplicarse la regla de equidad del art. 237-9 C.c .c. que impone la proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades del obligado. Por lo que es preponderante, entre los factores de cómputo, las posibilidades del obligado, dado el criterio jurisprudencial reiterado que, con relación a hijos menores, manifiesta que los padres deben proporcionarles un nivel económico acorde con su situación y posibilidades. Por ello se viene fijando la cuantía mediante un porcentaje de los ingresos por aplicación de lo dispuesto en el art. 236-17 C.c .c., que impone entre las obligaciones de los padres, prestar alimentos 'en el sentido más amplio'.

Al cuantificarse deben tenerse en cuenta todas las circunstancias relativas a la situación económica de ambos padres, en relación a los gastos del hijo, estableciéndose así una proporción adecuada, teniendo en cuenta que ambos deben contribuir a los gastos que el mantenimiento de los hijos comporta, pero no en una necesaria igualdad de contribución ya que cada uno deberá hacerlo en la medida de sus posibilidades, debiendo considerarse también como parte integrante de la prestación alimenticia el trabajo de atención al hijo menor por parte del progenitor que tiene atribuida su custodia y ponderando si hay o no aportación del uso de vivienda como contribución en especie ( art. 233-20.7 C.c .c).

La cantidad establecida en la sentencia supone una aportación necesaria para cubrir los gastos que se generan en el mantenimiento de dos hijos y resulta ajustada el importe de la pensión, tal como razona la sentencia apelada que ha tomado en consideración los datos acreditados, según los ingresos del padre que la sentencia contempla, estableciendo una cantidad proporcionada también con la contribución que corresponde a la madre.

Por consiguiente, también debe rechazarse este motivo de recurso.

CUARTO.-Las costas de este recurso deben ser impuestas a la parte apelante al ser desestimado ( art. 398 L.E.C .).

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgad de 1ª Instancia nº 5 de El Vendrell en fecha 17 marzo 2013, cuya resolución confirmamos.

Con imposición de costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.