Sentencia Civil Nº 273/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 354/2015 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00273/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 354/15

En OVIEDO, a trece de Octubre de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 273/15

En el Rollo de apelación núm. 354/15, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 399/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés, siendo apelante DOÑA Raimunda , demandante en primera instancia, representada por el Procurador DON IGNACIO LOPEZ GONZALEZ y asistida por la Letrada DOÑA RUTH MENENDEZ SANCHEZ; y como partes apeladas DON Víctor Y DON Marco Antonio , demandados en primera instancia, representados por la Procuradora DOÑA ANA BELEN PEREZ MARTINEZ y asistidos por el Letrado DON ANGEL SUAREZ HURLE; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Avilés dictó Sentencia en fecha 22 de Mayo de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Abello, en nombre y representación de DOÑA Raimunda , sobre declaración de nulidad, frente a DON Víctor y a DON Marco Antonio , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Martínez,

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados, de los pedimentos contenidos en la demanda, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7-10-2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, mas concretamente las pretensiones incluidas en los apartados a) y b) de su suplico, únicas que la actora mantuvo en el acto del juicio, al haber sido resueltas las otras, de reintegro de cantidades, en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales habida entre los ex cónyuges, mas concretamente en el incidente seguido para la formación del inventario, resuelto en forma definitiva por sentencia de la Sección Quinta de esta Audiencia de fecha 24 de abril de 2015 , que ambas partes asumen tiene la eficacia vinculante propia de la cosa juzgada en el presente.

En tales pretensiones la actora postula frente a su ex esposo y un tercero que actuó como mandatario del mismo en el alquiler de la parte del inmueble cotitularidad de ambos cónyuges, cuyo uso le había sido atribuido en el proceso de divorcio, en virtud de sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia de fecha 3 de marzo de 2013 , se declare la nulidad ' del contrato o contratos de arrendamiento celebrados por los demandados sobre el inmueble litigioso sin permiso de mi representada' así como que ' Los demandados cesen en su actitud, dejando de publicitar el alquiler de dicho inmueble absteniéndose de celebrar arrendamiento en el futuro'.

El inmueble a que se refiere tal pretensión de nulidad es una casa sita en el núm. NUM000 de la CALLE000 de la ciudad de Avilés, que la actora y su ex esposo adquirieron con carácter privativo y pro indiviso, en un porcentaje respectivo del 50%, antes de contraer matrimonio, pagado en parte durante el matrimonio con cargo a la sociedad de gananciales, de manera que la citada casa pertenece en parte en proindiviso tanto con carácter privativo a ambos ex cónyuges, como a su extinta sociedad ganancial, de acuerdo esto ultimo con lo dispuesto en el art. 1354 del CCivil, al que remite el art. 1357 del mismo texto legal.

En la sentencia firme que puso fin al proceso de divorcio instado entre las partes, el uso del citado inmueble, fue dividido entre ambos ex cónyuges, atribuyendo a la actora la parte independiente del mismo que había sido destinada a domicilio familiar, y al ex esposo demandado el resto que ya durante el matrimonio y tras la separación había sido alquilado a terceros. A los arrendamientos concertados por el ex esposo con mediación del tercero también codemandado, de esa parte independiente del inmueble cuyo uso le fue cedido en la sentencia firme que puso fin al proceso de divorcio entre las partes, se refieren las pretensiones rechazadas en la sentencia de primera instancia y que ahora vuelven a reproducirse en esta alzada.

SEGUNDO.-La sentencia de primera instancia funda la desestimación en reputar que los arrendamientos los había concertado el ex esposo sobre aquella parte del inmueble cuyo uso le había sido expresamente atribuido en el proceso de divorcio, estimando por ello que estaba legitimado para su alquiler a terceros; en que además la ex esposa estuvo conforme en el proceso de liquidación con la inclusión en el inventario tanto de las rentas percibidas por ella cuando alquilo esa parte del inmueble que no era utilizada como domicilio familiar, como las que con posterioridad a su atribución percibió el ex esposo; en que el codemandado, Sr. Marco Antonio , no había tenido otra participación en los arrendamientos a que se contrae la nulidad , que la de actuar como mero mandatario, del ex esposo, realizando labores de gestión e intermediación en nombre del mismo, y, por ultimo en estimar que en todo caso esas pretensiones de nulidad no se habían dirigido frente a los actuales arrendatarios por lo que estimaba concurría la excepción de litisconsorcio necesario invocada por los demandados.

Recurre tal pronunciamiento la actora en cuyo escrito de interposición, reitera la procedencia de la declaración de nulidad fundada en la inexistencia de consentimiento por su parte que reputa necesario para concertarlos en base al régimen general de la copropiedad establecido en el art. 398 del CCivil, denunciando la existencia de una extralimitación del ex esposo demandado, en el uso que le fue atribuido en el proceso de divorcio de la parte del inmueble no utilizado como domicilio familiar, en cuanto el mismo le fue atribuido para su uso personal. Se insiste por ello que los contratos de arrendamiento a que se contrae la nulidad se han concertado en forma dolosa, careciendo de titulo valido para ello y sin su consentimiento que reputa necesario en cuanto copropietaria del 50% del inmueble objeto de los mismos, por lo que son nulos de raíz, lo que a su juicio hacia innecesario la llamada a este procedimiento de los actuales arrendatarios, respecto de los que es obligación del demandado responder de los perjuicios que esta declaración pueda acarrearles, insistiendo igualmente en la procedencia de ejercitar la pretensión de cese de colaboración e intervención en esa actuación de alquilar a terceros ejercitada frente al Sr. Marco Antonio .

Todos los motivos y con ello el presente recurso se rechazan. Ello es así porque bien se atienda al régimen e la comunidad de bienes, bien al especifico que en sede de sociedad de gananciales, establece el CCivil, los contratos de arrendamiento concertados por el ex esposo de la parte independiente del inmueble cotitularidad de ambos que le fue atribuida en la sentencia de divorcio, no puede estimarse estén viciados de la nulidad absoluta, por falta de consentimiento, que se pretende.

Así en el régimen de copropiedad porque es reiterada la jurisprudencia del TS interpretando el art. 398 del CCivil, la que ha venido admitiendo desde hace tiempo que el contrato de arrendamiento en principio constituye un acto de administración(por todas, STS de 10 de marzo de 2003 ) y ello con la sola excepción recogida en el art. 1548 del CCivil, del supuesto en que el arrendamiento se concierte por plazo que exceda de seis años, por reputar que en este ultimo caso, el contrato de arrendamiento se convierte ya en un régimen de enajenación parcial del dominio al constituir un derecho real a favor del arrendatario y ha de considerarse como acto de disposición al amparo de los arts. 397 y 399 del CCivil, en cuyo caso y a tenor del primero de los preceptos, ya no basta la voluntad de la mayoría de los copartícipes sino que es exigida la concurrencia de voluntades de todos los comuneros y en consecuencia caso de no concurrir, el contrato estaría viciado de nulidad radical, como entre otras declara la STS de 10-6-10 , al manifestar conforme constante doctrina legal 'que los actos de disposición sobre la cosa común deben contar con la voluntad de todos los comuneros, so pena de nulidad ' ( SSTS de 25 de septiembre de 1995 y 17 de febrero de 2000 ).

En este caso no consta que ninguno de los contratos de arrendamiento se hubieran concertado por ese plazo, y en consecuencia en el régimen jurídico que regula la copropiedad no es necesaria la concurrencia de la totalidad de voluntades de los comuneros para concertar el mismo ya que se atiende al régimen mayoritario como base de la administración cotidiana de la comunidad de bienes.

La desestimación de tal pretensión también procedería de atenderse al régimen de la sociedad de gananciales, pues tratándose de un bien en parte privativo al 50% y en parte postganancial en igual proporción, tal acto sería anulable por aquel que no prestó el consentimiento, pero no nulo de pleno derecho. En este sentido también se ha pronunciado con reiteración la jurisprudencia del TS en doctrina que recoge entre otras su sentencia de 23 de septiembre de 2010 .

Ello además de que tratándose como se trata de una pretensión de nulidad necesariamente la misma ha de ser dirigida frente a los arrendatarios que ahora ocupan el inmueble en cuanto terceros directamente afectados por tal resolución. La jurisprudencia del TS así lo tiene declarado en reiterada doctrina recogida entre otras muchas en su sentencia de fecha 28 de junio 2012 , razonando en su fundamento que 'La adecuada constitución del proceso judicial exige llamar al juicio a todas las personas que, por no ser escindible la relación jurídica material controvertida -o por disponerlo así la Ley-, estén interesadas de manera directa o puedan resultar afectadas de la misma manera por la resolución que se dicte. El litisconsorcio pasivo necesario se traduce en un requisito de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso, pues evita resoluciones que no puedan hacerse efectivas contra los que no fueron llamados a juicio e impide sentencias contradictorias'.

No solo eso sino que también obsta al éxito de esa pretensión de nulidad el hecho de que estando como está acreditado que en el paralelo proceso de división de la sociedad de gananciales habido entre las partes, ambos ex cónyuges, estuvieron conformes, con la sentencia firme dictada en tramite de formación de inventario, que incluyo como crédito de la sociedad frente a cada uno de ellos las rentas percibidas por el alquiler de aquella parte del inmueble que no había estado destinado a domicilio familiar, esa conformidad y el arrendamiento previo por la actora, cuando tuvo atribuido su uso, constituye un acto propio de reconocimiento tácito de que ese consentimiento de ambos no era necesario.

A ello no se opone el hecho de que la atribución de esa parte del inmueble, a favor tanto de la ex esposa inicialmente en la sentencia dictada en primera instancia en el proceso de divorcio y con posterioridad en la de apelación al ex esposo, lo hubiera sido para uso propio, no solo porque la extralimitación de ese uso que supone su alquiler a terceros, ha concurrido en ambos, sino porque en todo caso, la misma no justifica la declaración de nulidad, sino en su caso, el posible cese de la atribución de tal uso, extremo que habría de hacerse valer en proceso de modificación de esta medida, y que ya ha instado la ex esposa, en procedimiento en tramite del que se desconoce su resultado.

TERCERO.-Por ultimo el rechazo de la pretensión que se dirige frente al tercero que en nombre del ex esposo, gestiono, intermediando en los arrendamientos litigiosos, deriva del hecho de que el Sr. Marco Antonio , ha actuado en los mismos como mero mandatario representante, actuando siempre en nombre del ex esposo, sin ningún tipo de facultades a la hora de concertarlos ni por ello asunción de responsabilidad alguna en los citados arrendamientos, siéndolo así aplicable el régimen que para ese mandato representativo establece el art. 1725 del CCivil a cuyo tenor ' El mandatario que obra en concepto de tal no es responsable personalmente a la parte con quien contrata sino cuando se obliga a ello expresamente y traspasa los limites de mandato sin darle conocimiento suficiente de sus poderes'.

CUARTO.-Las razones precedentes, unidas a las que se recogen en la sentencia de primera instancia que se asumen y dan aquí por reproducidas, determinan el rechazo del recurso y con ello la obligada imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrente, por ser preceptivas, en base al principio objetivo del vencimiento del art. 398.1 de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DOÑA Raimunda contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 399/14 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Avilés. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.