Sentencia Civil Nº 273/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 855/2013 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11

CIVIL

Don Francisco Herrando Millán (Presidente)

Doña Aurora Figueras Izquierdo

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 855/13

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE BARCELONA

JUICIO ORDINARIO 1.617/12

S E N T E N C I A nº 273/2015

En Barcelona, a 5 de noviembre de 2015.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos deJUICIO ORDINARIO 1.617/12sobre ineficacia contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 13 de los de Barcelona por demanda de DOÑA Lucía , representada por el Procurador sr. Ferrer y defendida por el Letrado sr. García, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador sr. López y asistida por el Letrado sr. Fernández, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la actora contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 1 de octubre de 2.013 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 1.617/12 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 1 de octubre de 2.013 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:

'Que estimando la caducidad alegada por la defensa de la parte demandada, CATALUNYA BANC S.A., debe desestimarse totalmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Don Álvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de DOÑA Lucía , sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad y demás pedimentos, contra CATALUNYA BANC S.A., absolviendo a CATALUNYA BANC S.A. de las pretensiones contra él deducidas. No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución desestimatoria de sus pretensiones la actora interpuso recurso de apelación al que se opuso la contraria en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad compareciendo ambas en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 21 de octubre de 2.015 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DOÑA Lucía .

La resolución de primer grado, Sentencia de 1 de octubre de 2.013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de Barcelona en los autos de juicio ordinario 1.617/12, rechaza en su integridad las pretensiones ejercitadas en la demanda rectora del proceso por DOÑA Lucía frente a CATALUNYA BANC, S.A., en su calidad de sucesora universal de Caixa d'Estalvis de Catalunya, consistentes en: 1.- de manera prioritaria 1.1) la declaración de nulidad relativa del contrato celebrado en fecha 31 de marzo de 2.005 de orden de adquisición de 18 participaciones preferentes(Serie B Caja Cataluña Preferential Issuance Limited)por estar viciado por error el consentimiento prestado por la sra. Lucía como consecuencia de la deficiente información facilitada por la causante de la entidad bancaria hoy interpelada y 1.2) la condena a la restitución de la cantidad invertida (18.000Â?) descontando el rendimiento obtenido, con sus intereses legales y costas causadas durante la primera instancia y 2.- subsidiariamente, 2.1) la resolución del referido contrato por incumplimiento del deber de información por parte de la demandada y 2.2) la condena al pago de 18.000Â? en concepto de indemnización de daños y perjuicios, intereses legales y costas.

La actora se alza frente a dicha resolución por medio del presente recurso de apelación para denunciar:

1.- La incongruencia en la que habría incurrido la Sentencia de 1/10/13 al no haber dado respuesta a la pretensión resolutoria subsidiariamente ejercitada en su escrito de demanda y ajena a la caducidad cuatrienal apreciada.

El motivo se desestima.

Convenimos con la recurrente en la falta de exhaustividad de la Sentencia de primer grado y consiguiente discordancia entre su parte dispositiva y la súplica de la demanda: la pretensión resolutoria del contrato litigioso, oportunamente ejercitada en el escrito rector del proceso según expusimos, no ha sido abordada, ni explícita ni implícitamente, por el Juzgado.

Ahora bien, para denunciar en la alzada la vulneración del art. 218.1.I LECivil -en relación a los arts. 24.1 y 120.3 CE ( SsTC 25/2012, de 27 de febrero y 40/2006, de 13 de febrero y SsTS. de 10/12/04 y 5/2/09 citadas por la de 7/11/12 )- era requisito ineludible que la sra. Lucía hubiera recabado del Juzgado que supliera esa deficiencia acudiendo para ello al expediente previsto en el art. 215.2 LECivil lo que no fue el caso. Así lo impone el último inciso del art. 459 LECivil y copiosa jurisprudencia ( SsTS de 16/12/2008, 11/11/2010, 29/11/2011y 18/2/2013). Si la actora no postuló una decisión expresa sobre el pronunciamiento omitido -la concurrencia de una causa de resolución del contrato- este tribunal de apelación, de competencia estrictamente revisora, no puede pronunciarse, en única instancia, sobre aquél.

2.- El error en el que habría incurrido la Sentencia de 1/10/13 al considerar fenecida, por caducidad, la acción anulatoria del contrato litigioso.

El motivo se estima por las razones que expusimos en las resoluciones dictadas en los Rollos 526 y 588 del 2.013 en asuntos análogos al presente.

1.- De la lectura del escrito de demanda, en especial de su hecho 7º, se desprende que la acción anulatoria prioritariamente ejercitada se fundaba en que el contrato litigioso tenía uno de sus elementos estructurales afectado: el consentimiento que prestó la sra. Lucía al tiempo de su perfección en 31 de marzo de 2.005 (documento 1 de la demanda) estaba viciado por error (arts. 1.261.1º, 1.265, 1.266 y 1.300 CCivil).

2.- Si ello es así, conforme al art. 1.301 CCivil, podemos afirmar con carácter general que la acción de anulabilidad: 2.1.- está sometida a un plazo, calificado por la jurisprudencia de caducidad ( SsTS 5/4/05 , 3/3/06 , 23/9/10 y 18/6/12), de cuatro años de duración y 2.2.- plazo que empezará a computarse, en el caso que nos ocupa de error en el consentimiento, no desde la perfección -concurso de la oferta y aceptación (art. 1.254 CCivil)-, sino desde la consumación del contrato lo que tiene lugar, según Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2.003 , cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones'( SsTS de 24 de junio de 1.897 , 20 de febrero de 1.928 y 11 de julio de 1.984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'( STS de 27 de marzo de 1.989 ) o cuando 'se hayan consumado la integridad de los vínculos obligacionales que generó'( STS de 5 de mayo de 1.983 ) pues solo así cobra pleno sentido el efecto restitutorio inherente a la declaración de nulidad previsto en el art. 1.303 CCivil.

3.- Dando un paso más hacia la resolución del litigio resulta ineludible traer a colación la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 , dictada en un litigio similar en el que se ejercitaba una acción de anulación de un contrato de seguro de vida'unit linked multiestrategia'afectado por el'caso Madoff'.En base a lo resuelto por el Alto Tribunal en los fundamentos jurídicos 5º ('El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento')y 6º('Legitimación pasiva de la entidad bancaria demandada') la conclusión alcanzada por la Sentencia de primer grado no puede ser compartida por esta Sala.

No tenemos inconveniente en admitir que: a) no es objeto del presente litigio el de la validez de la'2ª Emissió de Participacions Preferents (sèrie B)'en 2.001 por parte de CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD (documento 2 bis de la contestación) y que en número de 18 constituyeron el objeto del contrato celebrado entre la sra. Lucía y Caixa d'Estalvis de Catalunya en fecha 31 de marzo de 2.005 y b) que esos activos, adquiridos por la primera por la intermediación de la segunda, constituyen un título valor negociable regulado por vez primera en nuestro Ordenamiento jurídico en el año 2.002 (el art. 14.1 de la Ley 44/2002 de 22 de noviembre , de reforma del sistema financiero, incluyó en el art. 7.1 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros - hoy derogada por Ley 10/14, de 26 de junio-, una mención a las participaciones preferentes como parte integrante de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito).

Ahora bien, por la especial naturaleza de lo que constituye el objeto del negocio litigioso -bien distinto de aquellos en los que estaba pensando el legislador decimonónico, lo que obliga a interpretar bajo otros parámetros las instituciones por él reguladas (art. 3.1 CCivil)-, no podemos compartir la conclusión del Juzgado según la cual se consumó en el momento de su perfección mediante el concurso de voluntades y que por tanto a partir del 31 de marzo de 2.005 debiera iniciarse el cómputo del plazo de caducidad:

a.- Ante todo no podemos eludir que la causante de CATALUNYA BANC, S.A., Caixa d'Estalvis de Catalunya, fue quien diseñó, promocionó y colocó el producto litigioso a través de su red de oficinas empleando documentos con su membrete impreso y lo que es más importante para destinarlo a su financiación. El 100% del capital social de CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD, primera responsable del cumplimiento de las obligaciones incorporadas a los títulos durante toda su duración (perpetua), pertenecía a Caixa d'Estalvis de Catalunya, hoy CATALUNYA BANC, S.A. Forma parte por tanto de su estructura empresarial y frente a la sra. Lucía ha sido ella la encargada de emitir y comunicarle las liquidaciones periódicas generadas por el producto, abonarle los rendimientos en su cuenta durante el tiempo en que se generaron (documentos 3 a 28 de la contestación) y expedirle anualmente los oportunos certificados a efectos fiscales (documentos 29 a 35 de la contestación).

Si ello es así resulta inadmisible desde la pauta de conducta marcada por los arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . que CATALUNYA BANC, S.A. pretenda erigirse en simple mandataria de la emisora negando la vinculación orgánica existente con ella y de cuyas obligaciones, establecidas con carácter perpetuo, resulta ser garante, prevaliéndose para ello'de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes'agravada por la domiciliación de la emisora en un lejano país ( STS de 12/1/15 , F J 6º).

La SAP de Girona, Sec. 2ª, de 18 de diciembre de 2.013 , resuelve un supuesto análogo al presente -nulidad por error en la adquisición de participaciones preferentes de CATALUNYA CAIXA- y con cita de la SAP de Salamanca, Sec. 1ª, de 19 de junio de 2.013 , descarta que dicha entidad actuara como una simple intermediadora, con perfección equiparable a consumación. La interpelada se integraba en un contrato de tracto sucesivo con prestaciones a cumplimentar a lo largo del tiempo, singularmente el pago de lo que denomina intereses o cupones, que cesó a partir del año 2.012:'En el nostre cas, els demandants van comprar a la demandada participacions preferents que havia emès, ja sigui directament o a través d'una seva societat filial. És a dir, compraven preferents de la pròpia demandada. Les obligacions a càrrec de la demandada no finalitzaven amb la transmissió als adquirents de les participacions, sinó que també restava obligada a fer-los partícips dels corresponents beneficis (si n'hi havia).'

b.- La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del presente año 2.015, en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Es precisa la consumación, es decir que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, lo que posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda entonces tomar conciencia del vicio del consentimiento que padeció; ello difícilmente podría ocurrir con la mera perfección del contrato si sus efectos han sido sometidos a un aplazamiento.

Siguiendo el tradicional requisito de la 'actio nata', recogido en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113), el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción pues no puede privarse de ésta 'a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F J 5º).

En este mismo sentido, y en un supuesto análogo al presente de adquisición de participaciones preferentes de la misma entidad, se pronunció con anterioridad la SAP de Lleida, Sec. 2ª, de 23/7/14 al decir que'En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares -adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes- se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León,1ª, 6/3/2014; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras).'

Aplicando al caso esta doctrina general concluimos: 1º.- que el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio no inició su cómputo el 31 de marzo de 2.005, fecha de la perfección del contrato, sino cuando la sra. Lucía tomó cabal conocimiento de las características esenciales del producto que había suscrito y 2º.- que ello sucede a partir del año 2.012 cuando constata que las participaciones preferentes, tras estar generando los rendimientos periódicos que podía esperar desde su visión de lo que era el contrato -por lo que su percepción no puede confundirse con la convalidación tácita del contrato nulo (el art. 1.311 CCivil exige el 'conocimiento de la causa de nulidad' y STS 12/1/2015, FJ 8º)- a) dejan de producirlos y b) no podía disponer ya de las sumas en su día entregadas a Caixa d'Estalvis de Catalunya por no hallarse depositadas sino invertidas en un producto de características, según ella ignoradas. Interpuesta la demanda rectora del proceso en el mes de diciembre de ese mismo año 2.012, es claro que la acción en ella ejercitada de manera prioritaria se hallaba todavía en el patrimonio de la sra. Lucía por lo que procede seguidamente entrar a examinarla.

Revisadas las actuaciones, consideramos acreditada la concurrencia del error vicio en el consentimiento prestado por la sra. Lucía al concluir el contrato litigioso lo que justifica su anulación. Veamos los argumentos que conducen a esta conclusión partiendo de tres premisas generales.

1.- Ante todo es ineludible referirse a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el presente caso: a.- desde un punto de vista objetivo la suscripción de 'participaciones preferentes', por sus características -profusamente expuestas por el Juzgado y a las que nos remitimos para evitar tediosas reiteraciones- ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a Ley del Mercado de Valores ) y b.- si pasamos al plano subjetivo constatamos, siguiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2.014 , la enorme asimetría existente entre las partes en este tipo de contratos. Por un lado, quien oferta un determinado producto financiero, Caixa d'Estalvis de Catalunya hoy CATALUNYA BANC, S.A.. Entidad dedicada profesionalmente a esta actividad que integra equipos de expertos que examinan la evolución de las variables financieras, analizan las fuentes especializadas y diseñan el contrato. Por otro lado la sra. Lucía que por su perfil la calificaríamos de minorista en la actualidad con arreglo a la normativa MiFID ( Directiva 2004/39/CE conocida con las iniciales MIFID, Markets in Financial Instruments Directive incorporada a nuestro Derecho por Ley 47/07, de 19 de diciembre, art. 78 bis LMV) y por tanto digna de una especial protección atendido que no consta: a) que tuviera formación académica sobre productos financieros complejos, b) que con anterioridad a la suscripción de las 'participaciones preferentes' litigiosas se hubiera acercado a este tipo de contratos y c) su actividad profesional esté relacionada con ellos (es maestra).

Por la sola concurrencia de esas dos características -complejidad objetiva del producto y notoria desigualdad de los contratantes- y por respeto a la buena fe negocial entendida en su sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos, 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y STS de 18/4/13 ), la entidad financiera interpelada venía obligada a cumplir un riguroso deber de información para con su cliente antes de la perfección del contrato sobre las características y los riesgos que comportaba la operación para su integridad patrimonial y así lo imponía también la normativa sectorial expuesta por el juzgado y a la que nuevamente nos remitimos (SsTS de 10/9/14 y 12/1/15 , arts. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable por razón del momento en que se celebró el contrato, que exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación» y Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25/10/95).

2.- Es cierto que quien pretende borrar del mundo jurídico un contrato por estar afectado de nulidad, en nuestro caso la sra. Lucía por haber sufrido un vicio del consentimiento, le corresponde la carga de acreditar la realidad de dicha patología negocial ( art. 217.2 LECivil ). Ahora bien, por el principio de facilidad probatoria contenido en el art. 217.7 LECivil , incumbía a CATALUNYA BANC, S.A. demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información prenegocial de manera tal que su cliente alcanzó un pleno conocimiento de lo que suponía para ella la suscripción del contrato. La Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 24 de mayo de 2.012 , con cita de otras muchas, confirma este modo de distribuir la carga probatoria a la vista de la normativa reguladora del mercado financiero:'se ha concluido que corresponde a las entidades de crédito acreditar el cumplimiento de tal obligación y de que el acreedor comprendió en lo necesario las características del producto contratado, lo que también resulta del criterio de la mayor facilidad o proximidad a la prueba que establece el art. 217 LEC , en tanto que por las normas que le son aplicables a su actuación las entidades de crédito han de conservar documentación de las operaciones y de la información dada.'

3.- La incidencia que la infracción de ese deber de información -de manera intencionada o negligente por parte de la entidad bancaria- puede tener en la formación del consentimiento negocial del cliente (arts. 1.261.1º, 1.265, 1.266 y 1.269 CCivil y STS de 21/11/2012). En este sentido se pronuncia la ya citada Sentencia del Alto Tribunal de 20 de enero de 2.014 que, aunque referida a la normativa posterior y a un producto financiero distinto, resulta igualmente aplicable al presente supuesto por mor del art. 5.1 y 3 del anexo del citado Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ( STS de 12/1/2015 ):'el hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento'es por tanto un elemento esencial y'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'

Si aplicamos las anteriores premisas generales al supuesto sometido a nuestra consideración llegamos al resultado ya anticipado de que CATALUNYA BANC no cumplimentó esa carga probatoria por lo que concluimos que la deficiente/insuficiente información proporcionada a la sra. Lucía propició el error sufrido por ésta en relación al riesgo que entrañaba el objeto contratado y que es perfectamente excusable:

1º.- A pesar de la facilidad que tenía para ello, la interpelada no aportó a las actuaciones ningún documento informativo del producto suscrito por la sra. Lucía , en prueba de conocimiento y recepción con tiempo suficiente para su estudio y comprensión. En este punto debemos advertir lo siguiente:

1.1.- que el folleto informativo de la emisión de las participaciones litigiosas, la 2ª de la serie B, acompañado como documento 2 bis del escrito de contestación, ni está firmado por la sra. Lucía ni fue admitida su recepción en la peculiar prueba de reconocimiento judicial practicada en su persona (12m.:58s.).

1.2.- que la aprobación y el registro de ese folleto por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en modo alguno exime a la entidad bancaria interpelada del cumplimiento de su obligación informativa pues tal como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2.013 , citada por la de 12 de enero de 2.015 del mismo Órgano judicial, la obligación de información que la normativa legal del mercado de valores impone a las entidades financieras es una obligación activa, no de mera disponibilidad: 'es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.En definitiva no podemos considerar colmada la obligación legal de información que pesa sobre la entidad financiera por el hecho de que el folleto de la emisión hubiera sido registrado en la CNMV a disposición de la sra. Lucía pues es difícil presumir que ésta accediera a i) su lectura, en especial tras haber recibido la recomendación del producto por la entidad de su confianza y ii) su comprensión, al tratarse de una persona inexperta en el mercado financiero más allá de los productos al uso.

1.3.- en la orden de adquisición suscrita el día 31 de marzo de 2.005 la sra. Lucía únicamente admitió'HABER RECIBIDO COPIA DE ESTE DOCUMENTO'pero de ningún otro informativo previo. Hay que recordar que la declaración de la cliente inexperta en productos financieros contenida en dicho contrato de conocer'EL SIGNIFICADO Y LA TRASCENDENCIA DE LA PRESENTE ORDEN, EN TODOS SUS TÉRMINOS'no libera a la entidad bancaria de la carga probatoria que le correspondía. Como enseña la tantas veces citada Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 , con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014 (asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo)'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente.'

1.4.- Si examinamos el único documento del que hay constancia se entregara a la sra. Lucía , la propia orden de compra al folio 20 de las actuaciones, no contiene ninguna información sobre las características más relevantes del producto (posibilidad de no obtener rentabilidad, pérdida de la inversión y liquidez). No solo eso, sino que se le calificaba de 'CONSERVADOR' y por tanto con la apariencia, absolutamente irreal como los acontecimientos han demostrado con posterioridad, de que ningún riesgo comportaba para quien lo adquiría.

2º.- Ante esta tesitura -falta de acreditación por parte de CATALUNYA BANC, S.A. de haber transmitido a su cliente inexperto información escrita previa sobre el complejo producto ofertado- veamos el alcance del resto de pruebas personales obrantes en la causa en orden a considerar cumplimentado el deber informativo que pesaba sobre dicha entidad:

2.1.- ante todo sorprende que quien tenía la carga de acreditar haber cumplimentado el deber de información para con su cliente, no interesara su interrogatorio para que el tribunal pudiera contrastar el nivel de conocimiento que adquirió sobre el producto. La peculiar prueba de reconocimiento judicial de la sra. Lucía tampoco avala la postura de la recurrida: reiteró aquélla que en todo momento se le aseguró por parte del comercializador que se trataba de un producto exento de todo riesgo (11m.:37s.).

2.2.- la testifical ofrecida por el sr. Segundo , encargado de la comercialización del producto a la sra. Lucía (00m.:40s.), difícilmente puede ilustrar sobre la información que trasladó a la anterior. Dejando al margen que el referido testigo admitió no haber informado a la hoy apelante sobre dos características fundamentales del producto cuales son la posibilidad de no percibir rendimiento económico alguno e incluso de perder la inversión en función de la marcha económica del emisor (9m.:09s.), atendido el tiempo transcurrido desde la operación (31/3/05) y la práctica de la prueba (26/9/13), más de 8 años, y el número de operaciones similares en las que presumiblemente debió intervenir el sr. Segundo , la Sala considera que ese medio no puede tener un valor decisivo para considerar colmada la carga probatoria que incumbía a su principal ( art. 376 LECivil ), de ahí la conveniencia de dejar constancia escrita de la información transmitida.

En definitiva estamos convencidos de que la sra. Lucía , persona trabajadora, de perfil conservador y desconocedora de los productos financieros complejos, de haber sido plenamente consciente de las consecuencias que sobre su patrimonio podía tener en el futuro el negocio ofrecido por CAIXA CATALUNYA, en quien confió como profesional en ese sector, nunca lo hubiera suscrito: no solo dejaba de percibir rendimientos periódicos de sus ahorros, sino que ya no tenía éstos a su disposición y no solo eso, sino que ante la marcha negativa de la emisora, la posibilidad de recuperarlos es ilusoria. Esto nos permite afirmar que su voluntad se formó a partir de una creencia inexacta ( SsTS de 18/2/85 , 29/3/94 , 28/9/97 , 12/11/10 , 21/11/12 y 840/13 de 20 de enero de 2.014 ) de un elemento esencial del negocio ( STS 8/4/13 ): la realidad y magnitud del riesgo asumido. Todo ello como consecuencia de la deficiente información facilitada por la entidad bancaria interpelada en contra de la obligación legal que pesaba sobre ella, más teniendo en cuenta la situación de neto conflicto de intereses al ser última destinataria de los fondos recibidos, lo que permite presumir que el error se produjo y es excusable de tal forma que quien lo padeció, la sra. Lucía en nuestro caso, es merecedora de la protección jurídica que dispensa la acción anulatoria prevista en los arts. 1.300 y ss. CCivil ( SsTS de 20/1/2014y 12/1/2015).

Las anteriores consideraciones nos conducen a las siguientes conclusiones: i) estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la sra. Lucía , ii) revocar íntegramente la Sentencia de primer grado en cuanto declaró caducada la acción de nulidad prioritariamente ejercitada en el escrito de demanda y iii) en su lugar, con estimación íntegra de ésta:

1.- vamos a declarar nula la orden de compra de 18 PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE B CAJA CATALUÑA PREFERENTIAL ISSUANCE LIMITED de fecha 31 de marzo de 2.005 ante la falta de prueba suficiente en las actuaciones de que Caixa d'Estalvis de Catalunya, ni en la fase prenegocial ni en la negocial, hubiera informado convenientemente a su cliente acerca del producto contratado tal como le imponía la normativa sectorial imperativa lo que propició que su consentimiento estuviera viciado -de modo esencial y excusable (arts. 1.265 y 1.266 CCivil)- y por tanto aquejado de nulidad tal como resolvieron en dos casos análogos al presente las SsAP de Madrid, Sec. 13ª de 28 de octubre de 2.014 y 25 de febrero de 2.015 .

2.- por aplicación del art. 1.303 CCivil la sra. Lucía deberá restituir los títulos objeto del negocio anulado y CATALUNYA BANC, S.A. será condenada al pago a favor de la anterior de 18.000Â? descontados los rendimientos brutos generados y los intereses legales devengados por esa suma desde el día 31 de marzo de 2.005 hasta hoy, momento a partir del cual el interés legal se incrementa en dos puntos porcentuales hasta el pago íntegro ( arts. 1.100 , 1.101 , 1.108 CCivil y 576.1 y 2 LECivil ).

3.- Por último, estimada íntegramente la demanda, las costas causadas por su tramitación en primera instancia se impondrán a CATALUNYA BANC, S.A. conforme al principio del vencimiento recogido en el art. 394.1 LECivil .

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La estimación del recurso interpuesto por DOÑA Lucía , aunque sea en forma parcial, y consiguiente aplicación del artículo 398.2 LECivil justifica que las costas causadas por su tramitación no se impongan a ninguna de las partes.

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Estimado el recurso de apelación, conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito a DOÑA Lucía .

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Lucía contra la sentencia dictada en fecha 1 de octubre de 2.013 en los autos de juicio ordinario 1.617/12 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 13 de los de Barcelona y en consecuencia:

1º.-REVOCAMOSdicha resolución y con estimación íntegra de la pretensión prioritariamente ejercitada en la demanda rectora del proceso verificamos los siguientes pronunciamientos:

1.1.-DECLARAMOSnulo el contrato de ORDEN DE COMPRA de 18 PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE B CAJA CATALUÑA PREFERENTIAL ISSUANCE LIMITED firmado en fecha 31 de marzo de 2.005 por error en el consentimiento prestado por DOÑA Lucía propiciado por la deficiente información facilitada por la causante de CATALUNYA BANC, S.A.

1.2.-CONDENAMOSa CATALUNYA BANC, S.A. a que pague a DOÑA Lucía :

1.2.1.- DIECIOCHO MIL EUROS (18.000Â?) con descuento de los rendimientos brutos obtenidos.

1.2.2.- los intereses legales devengados por esa suma desde el 31/03/05 hasta hoy, momento a partir del cual y hasta el pago íntegro el interés legal se incrementa en dos puntos porcentuales.

1.2.3.- Las costas causadas por el seguimiento del proceso durante la primera instancia jurisdiccional.

2º.- Las costas generadas por el seguimiento del recurso de apelación no se imponen a ninguna de las partes.

3º.- El depósito constituido para recurrir será íntegramente restituido a DOÑA Lucía .

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.