Sentencia Civil Nº 273/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1190/2014 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1190/2014-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 RUBÍ

GUARDA Y CUSTODIA MUTUO ACUERDO NÚM. 691/2009

S E N T E N C I A Nº 273/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA ELENA FARRÉ TREPAT

En la ciudad de Barcelona, a treinta de abril de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia mutuo acuerdo, número 691/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Rubí, a instancia de D. Juan Ignacio , representado por el procurador D. FCO. JAVIER MANJARIN ALBERT y dirigido por el letrado DÑA. MERCÈ GRAELLS ALEMANY, contra DÑA. Susana , representada por la procuradora DOÑA CONCEPCION CUYAS HENCHE y dirigido por el letrado DOÑA ISABEL LASAUCA PIÑOL ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de enero de 2014, por el Juez del expresado Juzgado.Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que debo establecer las siguientes medidas definitivas en relación con las hijas menores Apolonia y Diana , habidas de las relación no matrimonial mantenida entre Juan Ignacio y Susana :

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de las hijas menores comunes, sin perjuicio del ejercicio conjunto por ambos progenitores de la patria potestad.

2.- No ha lugar a emitir pronunciamiento alguno respecto de la atribución del uso del domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 - NUM001 de Mirasol (Sant Cugat del Vallés).

3.- Se fija un derecho de comunicación y visitas del progenitor no custodio Juan Ignacio con sus dos hijas menores consistente en que el padre podrá tener consigo a sus hijas los fines de semana alternos desde la hora de salida del colegio del viernes hasta el lunes por la mañana en que las restituirá al centro escolar, así como un día intersemanal que en defecto de acuerdo de ambos progenitores será la de todos los miércoles desde la hora de salida del colegio hasta el jueves por la mañana en que las restituirá al centro escolar, con pernoctas.

Asimismo, se atribuye a cada progenitor el derecho de estar en compañía de su hijas la mitad de los periodos de vacacionales de:

1º.- Navidad,que comprenderá en defecto de acuerdo de los progenitores desde la salida del colegio de las menores del último día lectivo hasta las 20 horas del 30 de diciembre, y desde este último hasta la mañana de inicio del periodo lectivo.

2º.- Semana Santa, que comprenderá en defecto de acuerdo de los progenitores desde la salida del colegio del último día de colegio hasta las 20 horas del miércoles santo, y desde este último hasta la mañana de inicio del periodo lectivo.

3º.- Verano, que comprenderá en defecto de acuerdo, los meses de julio y agosto, que serán divididos en defecto de acuerdo de ambos progenitores, por quincenas alternas entre cada progenitor.

La elección en dichos períodos vacaciones corresponderá, en defecto de acuerdo entre los progenitores, a la madre en los años pares y al padre en los impares.

4.- Fijación de la cantidad de MIL CUATROCIENTOS EUROS (1400 EUROS) ,mensuales que Juan Ignacio deberá abonar en total en concepto de alimentos en favor de sus dos hijas, a razón de 700 euros para cada hija menor, y por meses anticipados dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el INE u organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios incluyendo como tales los gastos médicos no ordinarios ni habituales no cubiertos por seguridad social o seguro equivalente, serán abonados pro mitad por ambos progenitores.

5.- Fijación de la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 EUROS) mensuales en concepto de pensión periódica del artículo 14 b) Ley 10/1998 en favor de la Sra. Susana , que serán abonados por Juan Ignacio por meses anticipados dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la beneficiaria designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimente los índices de precio al consumo, según el INE u organismo que le sustituya.

6.- Desestimando el resto de pedimentos formulados por las partes.

Todo ello sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 19 de marzo de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ELENA FARRÉ TREPAT.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2010 , en los autos de guarda y custodia (691/2009) seguidos en el juzgado de primera instancia número 7 de Rubí, cuya parte dispositiva ha sido transcrita en los antecedentes de hecho de esta resolución, en el sentido de solicitar que se establezca una pensión de alimentos de 1800 euros al mes a cargo del padre para las hijas; que se establezca una pensión compensatoria en favor de la demandada en la cuantía de €1000 al mes y se atribuya el uso de la vivienda familiar situada en la CALLE000 número NUM001 de la localidad de Sant Cugat del Vallés a favor de la recurrente.

La parte demandada se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto solicitando la desestimación del mismo y la confirmación íntegra de la resolución recurrida condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso. El ministerio fiscal también se ha opuesto al recurso de apelación solicitando su desestimación e interesando que se confirme la resolución judicial dictada en primera instancia.

SEGUNDO.-Reitera la parte recurrente en su recurso de apelación la solicitud que formuló en primera instancia respecto de la atribución del uso de la vivienda familiar. Considera que al haberse atribuido a la misma la guarda y custodia de las hijas menores de edad, le correspondería a ella la atribución del uso de la vivienda familiar, conforme a lo dispuesto en el artículo artículo 83.2 de Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia , aplicable a este supuesto de hecho por la fecha de la presentación de la demanda.

El referido precepto establece, sin embargo, que en defecto de acuerdo entre ambos progenitores o bien si éste es rechazado, la atribución del uso de la vivienda familiar se efectuará de forma preferente en favor del cónyuge que tenga atribuida la guarda de los hijos menores, mientras dure ésta. A diferencia de lo dispuesto en el código civil estatal, la atribución del uso de la vivienda no es automática a favor del progenitor no custodio, por lo que deben examinarse las circunstancias concretas que concurren en cada caso. A este respecto ha señalado esta misma Sala en la sentencia de fecha 3 de marzo de 2003 que 'el adverbio preferentemente indica que no es estrictamente obligatorio atribuir el uso a quien ostenta la guarda y custodia del menor ante determinadas circunstancias'.

La sentencia recurrida ha valorado las particulares circunstancias que concurren en este caso para no atribuir el uso de la vivienda familiar, ponderando en especial el derecho de propiedad que ostenta la madre del demandante sobre la vivienda. En efecto, se constata que ambos progenitores han residido con las hijas durante la convivencia en una vivienda, que es propiedad de la madre del demandado y que se encuentra físicamente unida a otra vivienda, también propiedad de la madre del demandado, compartiendo con ésta la misma puerta de entrada y la cocina. Si bien registralmente son dos entidades independientes, fácticamente se encuentran unidas, debiendo realizarse obras estructurales importantes para poder separarlas y pudiendo considerarse que la vivienda en la que residían ambas partes también constituía el domicilio de la madre del demandado al encontrarse ambas viviendas unidas.

En situaciones como la que se plantea en este caso ha indicado el Tribunal Supremo que la atribución del uso de la vivienda, que vienen ocupando las menores y la madre que ostenta la guarda y custodia, corre el riesgo de resultar inútil, puesto que su propietaria puede recuperarla mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario, a la que está legitimada por la inexistencia de contrato con la ocupante de la misma. El interés de los menores, no resultaría protegido a través de la atribución del uso de la vivienda, por el riesgo de desalojo de la misma (así la sentencia del TS de fecha 10 de octubre de 2011 ).

En este caso, el riesgo existente en la fecha de la sentencia, se ha realizado con posterioridad, modificándose las circunstancias de forma que actualmente carece de objeto entrar a debatir la cuestión suscitada en primera instancia, porque su propietaria ha recuperado la posesión de la misma habiendo perdido el carácter de vivienda familiar. La parte apelada ha puesto de manifiesto, en su escrito de oposición al recurso de apelación, que, con posterioridad a la fecha de la sentencia dictada en este procedimiento, se ha dictado sentencia, por el juzgado de primera instancia número 2 de Rubí en el procedimiento de juicio verbal de desahucio por precario (504/2010), instado por la madre del demandante contra la parte apelante en este procedimiento, en el que se ha estimado la demanda y la sentencia no ha sido apelada, por lo que habría alcanzado firmeza. Esta afirmación no ha sido desvirtuada por la apelante, por lo que debe confirmarse la sentencia recurrida en relación con este extremo.

TERCERO.-Se opone la parte recurrente, en segundo lugar, a la cuantía establecida en concepto de alimentos para las hijas en la cantidad de €1400 al mes, solicitando que se incremente a €1800 para las dos menores, alegando que la cantidad establecida no responde al principio de proporcionalidad exigido legalmente.

La cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones establecidas en los artículos 76.1 y 143, ambos de la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia , que disponen y regulan la pensión de alimentos a abonar por los padres para los hijos menores, pues entre los deberes inherentes a la potestad parental se encuentra el deber de satisfacer los alimentos de los hijos en el sentido más amplio, incluyendo todos los aspectos que configuran su formación integral. El establecimiento de una cuantía determinada obliga a dar respuesta a las exigencias de equilibrio y proporcionalidad legalmente previstas, entre los recursos del obligado u obligados al pago y las necesidades del alimentista. Por ello, debe ponderarse, en primer lugar, los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestar los alimentos y, por otra parte, las necesidades de las hijas.

El nuevo examen de la prueba efectuado en esta alzada confirma los resultados de la misma reflejados en la resolución recurrida. Consta acreditado que los ingresos del padre ascendían un promedio mensual de €4100, y no tenía gastos de vivienda, por el hecho de haber continuado residiendo en el domicilio propiedad de su madre. El demandante debía asumir la devolución de dos préstamos por un total de €1241.95. Se alega en el escrito de contestación al recurso de apelación que la situación del demandante ha empeorado con posterioridad al mes de julio de 2012, fecha en la que fue despedido de su trabajo. Sin embargo, estas circunstancias no se han acreditado por lo que no pueden ser tomadas en consideración.

La parte apelante percibía una prestación por desempleo que ascendía a unos 1000 euros al mes, debiendo abonar la cantidad de 800 euros al mes en concepto de alquiler de la vivienda. Los gastos de escolaridad y mutua médica de las menores ascendían a un total de 676 euros al mes, debiendo tenerse en cuenta además todos los restantes gastos necesarios para el mantenimiento de las hijas.

La cuantía de 700 euros al mes establecida en la resolución recurrida para cada una de las hijas, se considera ajustada a las necesidades que las mismas tenían en la fecha de la resolución, sin que se haya acreditado que con posterioridad se hayan incrementado. Esta cantidad también es proporcional a los ingresos que constan acreditados que obtenían el padre y la madre, sin que tampoco se haya aportado prueba referida a alguna modificación posterior en relación con la situación económica de ambos, procediendo, pues la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-No se plantea controversia en este procedimiento en relación con el hecho de que ambas partes formaron una unión estable de pareja durante 11 años, desde el año 1997 hasta el año 2009. Por este motivo y también por la fecha en la que se presentó la demanda, el 8 de julio de 2009, la legislación aplicable en relación con el tercer extremo del recurso es la Ley 10/1998, de 15 de julio, de Uniones estables de pareja. En este sentido, la solicitud formulada por la parte demandada de establecimiento de una pensión compensatoria de 1000 euros en favor de la misma a cargo del demandante, ha sido encauzada en la sentencia recurrida y ante la inaplicación del artículo 84 del código de familia al supuesto de autos, -al no existir vínculo matrimonial-, establece una pensión periódica prevista en el artículo 14b) de la ley 10/1998 considerando que concurren los presupuestos previstos legalmente.

Reitera la parte apelante la solicitud de establecimiento de una pensión compensatoria, que no procede por las razones anteriormente expuestas ni es necesario, por el mismo motivo, entrar en el examen de la concurrencia de los presupuestos legalmente previstos para su establecimiento. La cuantía establecida en la resolución recurrida conforme a lo dispuesto en el artículo 14 b) Ley 10/1998, de 15 de julio , de uniones estables de pareja, se considera adecuada por esta Sala por el hecho de tener que ponderarse no sólo los ingresos que obtiene el demandante sino también los gastos a los que el mismo debe hacer frente que son, además de la cantidad asumida en concepto de préstamos, la cuantía establecida en concepto de pensión de alimentos para las hijas.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que se remite en materia de costas al artículo 394 del mismo cuerpo legal y teniendo en cuenta que el caso presentaba dudas de hecho definitivamente resueltas en esta alzada, no se estima que existan motivos para imponer el pago de las costas a la parte apelante y por tanto no se hace ningún pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña CONCEPCIÓN CUYAS HENCHE en representación de Doña Susana siendo parte apelada Don Juan Ignacio y el Ministerio Fiscal, y confirmamos íntegramente la resolución recurrida sin condenar a ninguna de las partes al pago de las costas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.