Sentencia Civil Nº 273/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 753/2014 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0031495

Recurso de Apelación 753/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 254/2014

APELANTE:Dña. Frida

PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN HONDARZA UGEDO

APELADO:DEUTSCHE BANK, S.A.

PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN AZPEITIA BELLO

SENTENCIA Nº 273/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dª. LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO

En Madrid, a veintidos de julio de dos mil quince. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de procedimiento de juicio ordinario número 254/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante,D.ª Frida ,representada por la Procuradora D.ª María del Carmen Hondarza Ugedo; y de otra como demandada-apelada, la mercantilDEUTSCHE BANK, S.A.,representada por la Procuradora D.ª María del Carmen Azpeitia Bello.

VISTO, siendo Magistrado Ponente elIlmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid, en fecha dieciocho de septiembre de dos mil catorce, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA Frida contra la mercantil DEUTSCHE BANK S.A.E., absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas de contrario. Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el trece de mayo de dos mil quince.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por acumulación de asuntos.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Frida interpuso demanda de juicio ordinario frente a la entidad Deutsche Bank, S.A., interesando se dicte sentencia por la que estimando la acción ejercitada de manera principal declare:

'1. La nulidad por vicio en el consentimiento de los contratos 3 YEARS WORST OF EURPSTOXX5O STOCKS denominado comercialmente BN EUROPEAN EXPRESS; 5 YEARS WORST OF BBVA & Pop III, denominado comercialmente BN AUTOCANCELABLE BBVA POPULAR III; y TERMSHEET EXPRESS CERTIFICATE ON DJ STOXXX WITH FIX STRIKES AN 60% BARRIER, denominado comercialmente CERTIFICADO AUTOCANCELABLE EUROSTOXX BARRERA 2.589 suscritos por mi mandante con DEUTSCHE BANK S.A. y, por tanto, condene a dicha entidad a abonar a Dña. Frida la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (82.566,20 €), más los intereses legales de dicho importe desde la fecha de la contratación hasta su total satisfacción.

2. SUBSIDIARIAMENTE y para el supuesto de que no se estime la nulidad por vicio en el consentimiento, se solicita que se condene a la demandada al pago de la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESETA Y SEIS EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (82.566,20 €), como indemnización por los daños y perjuicios causados en virtud del artículo 1.101 CC , por incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento, más los intereses legales de dicho importe desde la fecha de la contratación hasta su total satisfacción.

3. La imposición de los intereses legales y procesales y las costas a la demandada, aún en el supuesto de estimación parcial de la demanda, habida cuenta de su temeridad y mala fe conforme a lo razonado en el cuerpo del presente escrito'.

La sentencia desestima la demanda en los términos referidos y frente a ella se alza la parte demandante, interesando se revoque y se estime la demanda, alegando:

'a.- PRIMERO.- INFRACCIÓN DE LOS ARTS. 1301 Y SUBSIDIARIO 1.908 AMBOS DEL CÓDIGO CIVIL AL DECLARAR CADUCADA LA ACCIÓN CON RESPECTO A LA SUSCRIPCIÓN DEL BONO DEUSTCHE BANK EUROPEAN EXPRESS 8%. . (...)

Del Documento n° 8 también aportado con la demanda se revela que ambas operaciones (cancelación anticipada del 'Bono Deustche Bank European Express 8%' y adquisición del Certificado Autocancelable Eurostoxx) respondieron a una única finalidad, cual fue la de enjugar las pérdidas del Bono. Así fue confirmado igualmente por D. Elias , a la sazón Gestor de Patrimonios en el Centro de Inversiones DB SAE de la entidad demandada, quien a preguntas de esta Letrada respondió:

Minuto 12:49:59: La idea era que recuperasen el dinero (reiterado al minuto

12:53:50).

En esta tesitura, no pueden examinarse ambos contratos separadamente, sino como una unidad y así, por ejemplo, la Sentencia de la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 14 de mayo de 2.014 (Id Cendoj: 08019370172014100193), con cita de la doctrina ya fijada por nuestro tribunal Supremo , declara en un asunto similar al que ahora nos trae (permutas financieras de tipo de interés). (...)

Por lo que ninguna duda cabe de la vigencia de la acción de nulidad en relación al 'Bono Deustche Bank European Express 8%', habida cuenta de que el Certificado Autocancelable Eurostoxxx finalizaba el día 8 de marzo de 2.010.

En cualquier caso, y de lo que no cabe ninguna duda, pese a que la Sentencia no se pronuncia sobre este particular, es la VIGENCIA DE LA ACCIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS SUBSIDIARIAMENTE RECLAMADA ex art. 1.101 CC , y cuyo plazo de prescripción, conforme al art. 1.968 del mismo texto, es de quince años. La resolución en este punto incurre en un defecto de incongruencia omisiva insoslayable por cuanto únicamente se centra exclusivamente en la acción principal ejercitada, de nulidad, e ignora la subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual invocada igualmente en la demanda, desconociendo que los requisitos y presupuestos para la prosperabilidad de ambas acciones son distintos, y así puede suceder que desestimada la acción de nulidad, pueda sin embargo declararse el incumplimiento contractual con las consecuencias resarcitorias del art 1101 CC .(...)'.

b.- Infracción de los art. 1300 y 1261 CC .

c.- Infracción de los art. 1089 , 1091 , 1100 , 1101 y 1124 del CC en cuanto a la acción resarcitoria.

TERCERO.-La parte apelada intereso la desestimación del recurso.

CUARTO.-Se rechazan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que sean contrarios a los presentes.

A.-La actora y D. Miguel contrataron con la entidad demandadabonos estructurados autocancelables con las siguientes denominaciones:

1.- 3 YEARS WORST OF EURPSTOXX5O STOCKS denominado comercialmente BN EIJROPEAN EXPRESS, emitido por DEUTSCHE BANK AG, London rating Aa3IAA- (IS[N XS0288034431).Por importe de 50.000 .Se firma el 7-3-2007, con vencimiento el 8 de marzo de 2010. (doc. 4, actor, folio 142 y ss).

2.- 5 YEARS WORST OF BBVA & Pop III, denominado comercialmente BN AUTOCANCELABLE BBVA POPULAR III, emitido por DEUTSCHE BANK AG, London rating Aal! AA- (ISIN XS033 10425 14). Por importe de 50.000 €. Firmado el 23-11-2007, con vencimiento el 23-11-201(doc.5 fol 149 y ss).

3.- TERMSHEET EXPRESS CERTIFICATE ON DJ STOXXX WITH FIX STRIKES AN 60% BARRIER, denominado comercialmente CERTIFICADO AUTOCANCELABLE EUROSTOXX(IS1N EU0009658145). BARRERA 2.589 emitido por DEUTSCHE BANK AG, Frankfurt el 22 de junio de 2007, con vencimiento el 22 de julio de 2012 por importe de 16.811,63 E (documento nº 9 y 10 de la actora, folio 168 y ss').

B.-El Bono estructurado autocancelable es un título representativo de un préstamo que un inversor concede al emisor de aquellos a plazo fijo y con una promesa de retribución, donde el inversor espera recuperar el importe nominal invertido más los intereses (cupones) pactados en la emisión. En este caso, donde se fija un plazo máximo de tres años: 27 de abril de 2007 a 30 de abril de 2010, para la recuperación del capital, se presenta una novedad ya que se trata de uno de los llamados 'bonos estructurados' en los que la rentabilidad o éxito de la operación no se liga al transcurso del tiempo exclusivamente sino sobre otros elementos, en este caso la variación que experimenten unos valores cotizables en bolsa, BS, BP y BNP, en concreto la que experimenten los niveles de cotización de los valores, que se denominan subyacentes. Dicho esto, en este caso podemos indicar que era una operación de riesgo alto ya que la variación que experimenten los valores cotizables (subyacentes) va a afectar al capital que no está garantizado, pendiente del momento de su recuperación, siempre con el tope de los tres años, y a los intereses (cupones) que se pueden recibir con fechas de observación y de pago; así si se produce un aumento de los valores subyacentes respecto al nivel de cotización que los mismos tenían en la Bolsa de Madrid en el momento de adquirir el bono, siendo cancelable cada semestre, si pasado un semestre de la adquisición (29 de octubre de 2007) se devolverá el capital y se retribuirá al inversor con un 10% de intereses; si ello se produjera a los dos semestres, 28 de abril de 2008, además del capital se entregarán intereses del 20%, y así sucesivamente, pudiendo incrementarse un 10% cada nuevo semestre hasta completar la fecha de vencimiento a los tres años, con un máximo del 60% más el capital.

QUINTO-Inexistencia de caducidad respecto a la suscripción del BONO DEUSTCHE BANK EUROPEAN EXPRESS 8%. suscrito en mayo de 2007, dado que la demanda se interpuso en febrero de 2014.

La Sentencia que se recurre considera que la acción de nulidad en cuanto al contrato referido se encuentra caducada al haber transcurrido cuatro años desde que se consumaron sus efectos (mayo de 2.009, fecha en que el contrato fue cancelado anticipadamente) antes de la presentación de la demanda.

Examinado el documento nº 8 de la demanda, folio 167, el sustituto, en el mismo consta las siguientes leyendas: 'Alternativas de sustitución. Planteamiento de sustitución de aquellas estructuras castigadas que consideramos tienen poca probabilidad de recuperación, cambiando la inversión por estructuras que creemos mejoran la exposición a renta variable 'Se hace una reinversión de 17.000 €. recuperar 50.000 €.Venció en junio de 2012.

Las partes siguen siendo las mismas en ese contrato sustituto. Estamos ante una novación, una modificación de la obligación modificación impropia o modificativa. Los productos eran los mismos.

Pero en cualquier caso el referido doc. nº 8 induce a error en cuanto que a una persona sin experiencia financiera le hace creer que el primitivo contrato quedaba sustituido por este, dado que en el mismo se habla de sustitución.

Fue cancelado anticipadamente el 12-5-2009 y sustituido ( doc. 9 y 10 demandada) por el Certificado Autocancelable Eurostoxx con la finalidad de enjugar las pérdidas del bono que se cancelaba y al que sustituía. (vid. declaración de D. Elias , empleado de la entidad demandada y gestor de patrimonios a la sazón, con la finalidad de enjugar las pérdidas del sustituido.

Por tal motivo ambos contratos están concatenados, y dada esta especial concatenación, y que el sustituto tiene una vinculación causal con el sustituido ,resulta procedente declarar la nulidad de los mismos. ( STS 17-6-2010, nº 375/2010 ), y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén) ( STS 22-12-2009, nº 834/2009 ).

Finalizando este contrato en junio de 2012, interpuesta la demanda el 18 de febrero de 2014, la acción no está caducada.

SEXTO-Normativa aplicable.

A los contratos celebrados en 2007 la normativa MIFID deviene inaplicable, que deriva del conjunto de las Directivas MIFID y en particular de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, incorporada al ordenamiento interno español por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley de Mercado de Valores 24/1988, de 24 de julio, que entró en vigor el día 21 de diciembre del mismo año (si bien, en virtud de lo dispuesto en su Disposición Transitoria Primera , los deberes impuestos no serían exigibles a las entidades que prestan servicios de inversión hasta el día 21 de junio de 2008, seis meses después de su entrada en vigor).

Concretamente, la Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente desde el 13 de agosto de 2007 hasta 21 de diciembre de 2007, que sería la aplicable, prevé expresamente en su artículo 2, como 'comprendidos en el ámbito de la presente Ley (...) los siguientes instrumentos financieros: b) Los contratos financieros a plazo, los contratos financieros de opción y los contratos de permuta financiera, siempre que sus objetos sean valores negociables, índices, divisas, tipos de interés, o cualquier otro tipo de subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no'.

La Ley del Mercado de Valores dispone en su artículo 65 que ' las entidades de crédito, aunque no sean empresas de servicios de inversión según esta Ley , podrán realizar habitualmente todas las actividades previstas en su artículo 63, siempre que su régimen jurídico, sus estatutos y su autorización específica las habiliten para ello' , de manera que, 'en todo caso, a las entidades y personas a que se refiere este artículo les serán de aplicación las disposiciones de esta Ley y sus normas de desarrollo en cuanto a la realización y disciplina de los servicios y actividades previstos en su artículo 63 y a su posible participación en los mercados secundarios oficiales de valores '. Y finalmente, el artículo 63 incluye, como objeto de esta actividad, ' los instrumentos financieros a que se refiere el artículo 2 de la presente Ley ' (apartado 4 b), entre los que se encuentran los contratos de permuta de tipos de interés.

También es de aplicación el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en cuanto norma de desarrollo de aquella Ley.

En particular resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores vigente cuando se contrataron aquellos sobre que:'Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:

a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios'.

Y el artículo 40.2 de la Directiva 2004/39/CE de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros, dispone que'en el caso de los derivados, las normas garantizarán, en particular, que la formulación del contrato de derivados permita una correcta formación de precios, así como la existencia de condiciones efectivas de liquidación'.

Al resto de los contratos les es de aplicación la normativa MIFID.

No Se realizó a la actora el test de conveniencia hasta el 2010 (doc. 12 y 13, folio 175 y ss).

SÉPTIMO.-El deber de información del Banco Deutche Bank, S.A.

En ese contexto el deber de información que correspondía a la entidad bancaria demandada, conforme a la normativa bancaria específica aplicable en el momento de la contratación, ya referida, RD 629/93, (anterior a que la Ley del Mercado de Valores introdujera en su articulado las novedades de la Directiva MIFID, mediante la Ley 47/2007, de 18 de diciembre) era el necesario para proporcionar al cliente un grado de conocimiento suficiente de la naturaleza y riesgos del producto que se le ofrecía a fin de poder prestar un consentimiento debidamente informado, con conocimiento de causa y carente de vicio por error en cuanto a la trascendencia y posibles repercusiones globales de las obligaciones asumidas puestas en relación con el objetivo propuesto al contratar.

Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo EDL 1993/16198, que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba la previsión de normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (...) 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

El incumplimiento de la normativa administrativa relativa al deber de información, como dice la sentencia de la sección 13.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 14 de febrero de 2012 , no puede producir por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado, pero sí tiene sustancial transcendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado.

La carga de la prueba sobre la corrección y suficiencia del asesoramiento o información pesa sobre la entidad bancaria -la diligencia exigible es la específica del ordenado empresario-, conforme a las normas que la disciplinan en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aunque corresponde a la parte adversa justificar la existencia del vicio invalidante del consentimiento, pues éste se presume válidamente prestado, conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada.

El fundamento de derecho quinto de la sentencia nº 384/2014, de 7 de julio del TS dice:'Según se declaró en la STS núm. 840/2013 EDJ 2014/8696, la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS núm. 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso núm. 1979/2011 EDJ 2013/70366, en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 )'.

Criterio que se reitera en la sentencia del mismo Tribunal de 8-7-2014, nº 387/2014 .

En todo caso, sea cual sea la norma jurídica que se seleccione, siempre impone el deber de información completa de los aspectos esenciales, el deber de claridad y concreción en la redacción del contrato y proscribe el desequilibrio de las prestaciones, pues bastaría recurrir los artículos 7 y 1.256 del Código Civil para sustentar tal conclusión.

Así se infiere, por lo demás, del artículo 5.3 del Código de Conducta , al que el artículo 2.1 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo EDL 1993/16198 confiere pleno valor normativo, cuando dispone que'la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

La cuestión principal a dilucidar es, si cuando firmó los contratos la demandante tenía información adecuada y suficiente para formar su voluntad sin error o, de existir ese error, si puede considerarse excusable o inexcusable por falta de diligencia, es decir, si en el supuesto concreto ha existido información adecuada, por parte de la entidad bancaria, a las circunstancias concretas de la demandante y tipo de negocio -producto complejo en su estructura, no en su funcionamiento, pero sí por la finalidad especulativa que encubre y por el alto riesgo que conlleva y oculta y que, cuando se trata de personas no experimentadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero, exige al Banco informar adecuadamente sobre los riesgos de la operación.

OCTAVO-El perfil de la actora, Dª. Frida .

La sentencia apelada en su fundamento de derecho tercero reconoce que:'la actora no suscribió contrato alguno de asesoramiento, sin embargo si tuvo lugar una venta asesorada, y no solo porque ofertó el producto sino porque los testigos que depusieron en el acto del juicio, empleadas de la demandada, afirmaron que periódicamente celebraban reuniones con el Sr. Clemente a fin de realizar un seguimiento de sus inversiones, por lo que su participación en el contrato no puede limitarse al de la mera comercialización del producto.

Las exigencias de información de la entidad bancaria, con respecto a la inversión realizada en el año 2.007, se recogen en el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios y en el art. 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores , en su redacción anterior a la transposición de la Directiva MIFID, que le obliga a dar absoluta prioridad al interés del cliente, a comportarse con diligencia y transparencia y a mantener a estos adecuadamente informados.

La información contractual es la que se acompaña a la demanda como doc. n° 5, orden de compra y anexo a la misma, este último en inglés, pero con respecto al cual los clientes no realizaron ninguna objeción. En principio, del mismo, se derivan las características esenciales del producto, su vencimiento, la existencia de una barrera, los índices bursátiles de referencia y las fechas para su valoración, extremos perfectamente comprensibles para cualquier profano, siendo de destacar que no resulta razonable que se estableciera una barrera si, como afirman los actores, el capital estaba garantizado'.

No consta que este tuviera conocimientos financieros específicos, ni que se cumplieran los requisitos legales para considerar a la demandante inversor profesional, por lo que ha de ser considerado minorista (art. 78 bis LMV).

La propia sentencia reconoce que hubo asesoramiento. Era cliente del banco demandado,que le ofreció los productos litigiosos.

La actora es minorista.Ha ha confiado en el asesor del Banco que le indicaba lo que debía de hacer.

Si hay confianza con el asesor del banco parece que es innecesario e irrelevante que la cliente, la actora, tenga experiencia en productos complejos.

El documento nº 5 que se entrega a la actora en inglés (no está probado que aquella conozca el referido idioma), evidencia un descuido en el banco, pues es evidente que aquella no entendía nada al estar en inglés, y a pesar de ello no puso objeción a ello. Pero, si tenía a su asesor del banco, en el que confiaba. No había necesidad de traducir aquel documento habida cuenta de la relación de confianza que la actora tenía con el asesor.

No consta que aquella tuviera formación, conocimiento y/o experiencia en materia de productos financieros complejos como el swap de tipo de interés, ni que dispusiera de otro asesoramiento cualificado distinto del que pudiera ofrecerle el Banco.

El banco venía obligado a informar a aquel de forma que no le cupiera duda de que el cliente concertaba el swaps con el conocimiento necesario sobre el funcionamiento del producto y, sobre todo, dado su matiz especulativo o de inversión, sobre sus riesgos, lo que suponía informar convenientemente de la repercusión que iba a tener el producto sobre las operaciones de interés variable, especial sobre las bajadas de los tipos de interés, que el contrato omite.

El deber de información en este tipo de contratos, por sus características, exige unas explicaciones de su contenido, sobre todo porque recoge unas reglas y fórmulas de cálculo (en su caso) cuya comprensión sólo está al alcance de clientes experimentados o con conocimientos específicos o, al menos, cualificados.

No basta decir que se le informó. Hay que probar cómo y de qué se le informa, y sin olvidar que en la fecha en que se firma el contrato ya soplaban vientos de bajadas de los tipos de interés.

La sentencia del TS nº 387/2014 de 8 de julio refiere:'A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela deforma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Expuesto lo anterior es evidente la total falta de información por parte del Banco de demandado a la actora cuando l firmó los bonos estructurados.

Esa falta de información viene rubricada por el informe de la CNMV (doc. 17, folio 246 y ss), que concluye:

'3.1 Para las contrataciones realizadas en 2007 la entidad no ha acreditado que contara con información sobre los reclamantes que le permitiera valorar la adecuación de los bonos objeto de reclamación a su experiencia o perfil inversor; en lo referente a la inversión realizada en 2009, DB no ha acreditado que dispusiera de la información necesaria sobre los reclamantes para poder evaluar la idoneidad del producto objeto de reclamación, exigible al realizar una recomendación personalizada.

3.2 Para el producto contratado en 2009, DB no ha acreditado sobre los riesgos del producto con carácter previo a la contratación, además el contenido de la propuesta de reinversión no se adapta a la normativa vigente.

3.3 Consideramos incorrecto el contenido de algunos de los extractos informativos remitidos al domicilio de los reclamantes'.

NOVENO.--Existe un error o vicio esencial y excusable en la formación del consentimiento de la actora en la medida en que no fue informada adecuada y suficientemente sobre las circunstancias prósperas y adversas de los contratos, siendo la información omitida esencial para emitir un consentimiento válido ( arts. 1261 , 1265 , 1266 y 1300 CC ).

Viciado ( art. 1300 CC ) por error el consentimiento prestado por la actora para la conclusión del contrato litigioso deviene procedente la declaración de nulidad del mismo, que efectúa la sentencia apelada, y que ha de producir los establecidos por el artículo 1303 del Código Civil .

Llegada la fecha de vencimiento del Bono DJ Eurostoxx 50 suscrito en el año 2.009 el capital reintegrado ha sido de TRECE MIL OCHENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (13.083,80 €).

El reintegro más intereses de la liquidación de la inversión de los otros 50.000 euros realizada en la entidad demandada el 23/11/2007 en el AUTOCANCELABLE BBVA & POPULAR III (X5033 1042514), capital reintegrado más intereses, ascendió a la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (4.350 Euros).

Estas cantidades ascienden a 17.433 €, que deducida de los cien mil euros, de los fondos referidos es la cantidad reclamada de 82.566,20 €.

DÉCIMO.-La actora ejercita también la acción resarcitoria de los art. 1089 , 1091 , 1100 , 1101 y 1124 del CC .

La entidad demandada ha vulnerado la normativa imperativa ya expuesta, e incurrió en incumplimiento contractual en la medida en que omitió información esencial a la actora, no sólo por la normativa referida, sino porque así lo exigía la buena fe contractual ( art. 1258 CC ).

Lo cual nos llevaría a estimar la acción subsidiaría resarcitoria, (plazo de 15 años) de no estimar la principal.

UNDÉCIMO.-La estimación del recurso comporta la estimación integra de la demanda. Las costas de la primera instancia se imponen a la demandada, sin que preceda condena en costas en la presente. ( art. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª María del Carmen Hondarza Ugedo, en nombre y representación de D.ª Frida , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid con fecha 18 de diciembre de 2014 , en su procedimiento de juicio ordinario número 254/2014, REVOCAMOS dicha resolución y declaramos la nulidad por vicio en el consentimiento de:

a.- Los contratos 3 YEARS WORST OF EURPSTOXX5O STOCKS denominado comercialmente BN EUROPEAN EXPRESS.

b.- 5 YEARS WORST OF BBVA & Pop III, denominado comercialmente BN AUTOCANCELABLE BBVA POPULAR III; y TERMSHEET EXPRESS CERTIFICATE ON DJ STOXXX WITH FIX STRIKES AN 60% BARRIER, denominado comercialmente CERTIFICADO AUTOCANCELABLE E1JROSTOXX BARRERA 2.589 suscritos por D.ª Frida con DEUTSCHE BANK S.A.

Condenamos a dicha entidad a abonar a DÑA. Frida la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (82.566,20 €), más los intereses legales de dicho importe desde la fecha de la contratación hasta su total satisfacción.

Las costas de la primea instancia se imponen a la parte demandada, sin que proceda condena respecto de las de esta.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a