Sentencia Civil Nº 273/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 527/2014 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00273/2015
Rollo Núm. ............. 527/2014.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Ocaña.-
J. Divorcio Núm.......... 585/2013.-
SENTENCIA NÚM. 273
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a dieciocho de septiembre de dos mil quince.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 527 de 2014, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Orgaz, en el juicio de Divorcio núm. 585/2013, en el que
han actuado, como apelante Justo , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Rocío Sánchez
Garrido Calvo y defendido por la Letrado Sra. Yolanda López García-Moreno; y como apelado Francisca ,
representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Elena Martínez Rubio y defendido por la Letrado Sra.
María Jesús Gutiérrez Camuñas. Y con intervención del Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Orgaz, con fecha 26 de marzo de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando parcialmente las demanda interpuesta por doña Francisca , representada por la Procuradora doña Elena Martínez Rubio, contra don Justo , representado por la Procuradora doña Rocío Sánchez Garrido Calvo DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre doña Francisca y don Justo el día 12 de agosto de 1990, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y con las siguientes medidas personales y patrimoniales: 1. La disolución definitiva del matrimonio de los cónyuges litigantes.

2. La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

3. El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

4. La disolución del régimen económico matrimonial.

5. La patria potestad sobre la menor Sagrario , nacida el NUM000 de 1998, deberá ser compartida entre ambos progenitores, ostentando la guarda y custodia doña Francisca .

6. Se establece el siguiente régimen de visitas de carácter gradual: a. Primer periodo: el régimen de visitas consistirá en un fin de semana al mes, que deberá ser el primer fin de semana de cada mes, llevándose a cabo en la localidad de residencia de la menor sin pernocta. El progenitor no custodio podrá visitar a su hija y gozar de su compañía el viernes por la tarde, desde la salida del instituto hasta las 20.00 horas, y el sábado y el domingo desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas. Dicho régimen de visitas se mantendrá durante cuatro meses, momento en el que será sustituido por el previsto en el segundo periodo, siempre y cuando durante estos cuatro meses se haya cumplido adecuadamente por el progenitor no custodio. En caso contrario, se continuará con este régimen hasta que se desarrolle adecuadamente durante cuatro visitas consecutivas, esto es, durante cuatro meses consecutivos.

b. Segundo periodo. Consistirá en un fin de semana al mes, el primero de cada mes, que podrá desarrollarse en la localidad de residencia del progenitor no custodio, siendo este el que deberá recoger - viernes por la tarde- y reintegrar -domingo por la tarde- a la menor en su domicilio, haciéndose cargo él del coste de estos traslados, que podrán ser realizados bien en vehículo particular o en transporte público, pero debiendo la menor ir acompañada por su progenitor en ambos traslados.

c. Tercer periodo. Este periodo comenzará cuando el segundo periodo se haya cumplido adecuadamente durante seis meses consecutivos. Consistirá en el mismo régimen de visitas del segundo periodo y en el disfrute de la mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad. Los periodos y su elección dependerán de la voluntad de los progenitores y de la menor, pero en defecto de acuerdo, los años pares corresponderá elegir el periodo de disfrute de las vacaciones a la madre y los años impares al padre.

7. Se establece una pensión de alimentos a favor de la menor Sagrario , que deberá satisfacer mensualmente don Justo a doña Francisca en los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta corriente que a! efecto se designe, consistente en CIENTO OCHENTA EUROS mensuales. La suma referida se actualizará anualmente, comenzando el cómputo del año en la fecha de la publicación esta resolución, mediante la aplicación del porcentaje de incremento del IPC para el total y para el año anterior a la actualización por el Instituto Nacional de Estadística. La actualización se realizará una vez transcurridos los primeros doce meses desde la publicación de esta sentencia. La pensión de alimentos se devengará desde la fecha de presentación de la demanda que dio origen al divorcio contencioso 66/2013 seguido en este Juzgado, 8. En relación a los gastos extraordinarios, deberán ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, siempre que sean previamente consensuados y consentidos por ambos progenitores, salvo los de carácter muy urgente que impidan el previo consenso.

9. Uso y disfrute del domicilio familiar y ajuar doméstico, sito en la CALLE000 n° NUM001 de Madridejos, se atribuye a la hija menor y al progenitor que ostente su guarda y custodia.

10.Cargas del matrimonio. Tanto los gastos de IBI de la vivienda familiar, como el pago de los dos préstamos hipotecarios deberán ser satisfechos por mitad por ambas partes. En cuanto a los demás préstamos que pudieran existir, cada parte deberá satisfacer aquéllos en los que figure como titular del préstamo, sin perjuicio de los reintegros que en su caso las partes debieran hacerse una vez que se lleve a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales.

11.Atribución del uso de los vehículos. No procede hacer pronunciamiento sobre la atribución del uso de los vehículos a que se refieren las partes en sus respectivos escritos.

12. No procede fijar pensión compensatoria.

13. No procede hacer especial imposición de las costas procesales, debiendo cada parte satisfacer las propias, y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe recurso de apelación, recurso que habrá de interponerse en este Juzgado en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, de conformidad con lo establecido en el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción dada por la Ley 37/2011.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, en su artículo primero , se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso de apelación en el que no se justifique previamente la constitución de depósito por importe de cincuenta euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, lo que deberá ser acreditado documentalmente al anunciar el recurso.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta.'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Justo , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se invoca, por la representación procesal de D. Justo , como primer motivo de impugnación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Orgaz, la infracción del artículo 148 del Código Civil en relación con la concreción de la fecha en que se devenga la pensión de alimentos a favor de la menor establecida en la resolución dictada, entendiendo que dicho devengo debe retrotraerse al momento de presentación de la segunda demanda de divorcio contencioso, esto es, desde el día 19 de diciembre de 2013 y no por ello desde que, por Dª Francisca , se formuló la primera demanda de divorcio el día 30 de enero de 2013 (según se desprende de los propios autos, folios 121 y ss) tramitada con el número de procedimiento 66/2013.

La cuestión controvertida (aplicabilidad o no a los procesos de separación y divorcio las normas contenidas en el artículo 148 del Código Civil ) ha sido abordada por el propio Tribunal Supremo en su sentencia para la unificación de la doctrina de fecha 14 de junio de 2011 , apreciando la compatibilidad derivada de la caracterización de estas acciones en orden a la aplicación del artículo 148, párrafo primero, a la reclamación de alimentos en las situaciones de crisis del matrimonio o de parejas no casadas. De igual modo, por sentencia de 4 de diciembre de 2013 (recurso número 2750/2012 ), reiteró la doctrina fijada en la dictada por la misma Sala de 27 de noviembre de 2013,situando el comienzo de la obligación de alimentos a partir de la fecha de la demanda presentada al efecto , quedando en todo caso salvaguardado el derecho de defensa y de contradicción por el conocimiento que el demandado tenía desde ese momento (presentación de la demanda) de la deuda reclamada.

Lo expuesto en los párrafos precedentes nos lleva a la desestimación del motivo de impugnación antes reseñado, por los propios y acertados argumentos que se reflejan en la resolución dictada en la instancia, siendo la solución adoptada la más equitativa en atención a las propias circunstancias particulares del caso, pretendiendo la parte apelante obtener una ventaja injusta al haber provocado con su actuación la demora en la tramitación del proceso.



SEGUNDO : Por lo que atañe a la pretendida compensación, esta Sala desconoce si tal solicitud fue alegada en momento procesal adecuado para ello, dando oportunidad a la otra parte y al propio Juzgador de Instancia pronunciarse en torno a dicha pretensión.

En relación a este punto controvertido el Tribunal Supremo en diferentes sentencias ( 6 de febrero de 1985 y 8 de junio de 1996 ) contemplaba la posibilidad de la reconvención implícita tildando innecesario que la compensación, como medio de extinción de las obligaciones, deda hacerse valer por vía reconvencional en aquellos supuestos en los que el crédito opuesto por el demandado no era superior al reclamado por el actor pues, en caso de serlo, el exceso ha de pedirse por vía reconvencional para lograr un pronunciamiento de condena del demandante al pago del exceso, en tanto que si el crédito cuya compensación se invocaba era igual o inferior, pretendiendo únicamente que se declarase extinguido en todo o en parte el reclamo por el demandante, sin pretender un pronunciamiento independiente, la compensación podía ser alegada por el cauce de la mera excepción, sin necesidad de acudir a la reconvención.

Sin embargo, al amparo de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la situación ha cambiado en un doble sentido: en primer lugar, no es ya admisible la reconvención implícita , como se desprende de la mera lectura del art. 406.3 tercer inciso, al establecerse que en ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal (así lo entendió ya la STS de 15 de junio de 2000 , antes incluso de que la nueva L.E.C. entrara en vigor pero que realiza una interpretación del art. 406 en dicho sentido); en segundo término, pese a no admitirse reconvenciones implícitas, el tratamiento de la compensación, tanto de la que se opone un crédito superior al del actor y reclama la diferencia, como también la que opone un crédito igual o inferior (que como vimos, no requería antes de formulación por vía reconvencional), debe permitir ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención 'aunque el demandado solo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar'.

En definitiva, entendemos que la pretensión deducida en esta alzada no puede ser atendida por no ajustarse a las exigencias prevenidas por la norma procesal ( art. 406.3 tercer inciso artículo 408 ambos de la LEC ), representando tal pretensión, en todo caso, novedoso planteamiento de hechos nuevos que no han sido oportunamente alegados y debatidos, estando vedado al Tribunal de apelación resolver cuestiones o problemas diferentes de los suscitados indebida forma en la instancia, siendo ello una consecuencia de la prohibición de la 'mutatio libelli' que rige como regla general del proceso desde el cierre del periodo de alegación.



TERCERO : No obstante la desestimación del recurso, dada la especial naturaleza que presenta este tipo de procedimientos marcados por una evidente interés social, entendemos adecuada la no formulación de condena por las costas de esta alzada.

Fallo

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Se invoca, por la representación procesal de D. Justo , como primer motivo de impugnación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Orgaz, la infracción del artículo 148 del Código Civil en relación con la concreción de la fecha en que se devenga la pensión de alimentos a favor de la menor establecida en la resolución dictada, entendiendo que dicho devengo debe retrotraerse al momento de presentación de la segunda demanda de divorcio contencioso, esto es, desde el día 19 de diciembre de 2013 y no por ello desde que, por Dª Francisca , se formuló la primera demanda de divorcio el día 30 de enero de 2013 (según se desprende de los propios autos, folios 121 y ss) tramitada con el número de procedimiento 66/2013.

La cuestión controvertida (aplicabilidad o no a los procesos de separación y divorcio las normas contenidas en el artículo 148 del Código Civil ) ha sido abordada por el propio Tribunal Supremo en su sentencia para la unificación de la doctrina de fecha 14 de junio de 2011 , apreciando la compatibilidad derivada de la caracterización de estas acciones en orden a la aplicación del artículo 148, párrafo primero, a la reclamación de alimentos en las situaciones de crisis del matrimonio o de parejas no casadas. De igual modo, por sentencia de 4 de diciembre de 2013 (recurso número 2750/2012 ), reiteró la doctrina fijada en la dictada por la misma Sala de 27 de noviembre de 2013,situando el comienzo de la obligación de alimentos a partir de la fecha de la demanda presentada al efecto , quedando en todo caso salvaguardado el derecho de defensa y de contradicción por el conocimiento que el demandado tenía desde ese momento (presentación de la demanda) de la deuda reclamada.

Lo expuesto en los párrafos precedentes nos lleva a la desestimación del motivo de impugnación antes reseñado, por los propios y acertados argumentos que se reflejan en la resolución dictada en la instancia, siendo la solución adoptada la más equitativa en atención a las propias circunstancias particulares del caso, pretendiendo la parte apelante obtener una ventaja injusta al haber provocado con su actuación la demora en la tramitación del proceso.



SEGUNDO : Por lo que atañe a la pretendida compensación, esta Sala desconoce si tal solicitud fue alegada en momento procesal adecuado para ello, dando oportunidad a la otra parte y al propio Juzgador de Instancia pronunciarse en torno a dicha pretensión.

En relación a este punto controvertido el Tribunal Supremo en diferentes sentencias ( 6 de febrero de 1985 y 8 de junio de 1996 ) contemplaba la posibilidad de la reconvención implícita tildando innecesario que la compensación, como medio de extinción de las obligaciones, deda hacerse valer por vía reconvencional en aquellos supuestos en los que el crédito opuesto por el demandado no era superior al reclamado por el actor pues, en caso de serlo, el exceso ha de pedirse por vía reconvencional para lograr un pronunciamiento de condena del demandante al pago del exceso, en tanto que si el crédito cuya compensación se invocaba era igual o inferior, pretendiendo únicamente que se declarase extinguido en todo o en parte el reclamo por el demandante, sin pretender un pronunciamiento independiente, la compensación podía ser alegada por el cauce de la mera excepción, sin necesidad de acudir a la reconvención.

Sin embargo, al amparo de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la situación ha cambiado en un doble sentido: en primer lugar, no es ya admisible la reconvención implícita , como se desprende de la mera lectura del art. 406.3 tercer inciso, al establecerse que en ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal (así lo entendió ya la STS de 15 de junio de 2000 , antes incluso de que la nueva L.E.C. entrara en vigor pero que realiza una interpretación del art. 406 en dicho sentido); en segundo término, pese a no admitirse reconvenciones implícitas, el tratamiento de la compensación, tanto de la que se opone un crédito superior al del actor y reclama la diferencia, como también la que opone un crédito igual o inferior (que como vimos, no requería antes de formulación por vía reconvencional), debe permitir ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención 'aunque el demandado solo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar'.

En definitiva, entendemos que la pretensión deducida en esta alzada no puede ser atendida por no ajustarse a las exigencias prevenidas por la norma procesal ( art. 406.3 tercer inciso artículo 408 ambos de la LEC ), representando tal pretensión, en todo caso, novedoso planteamiento de hechos nuevos que no han sido oportunamente alegados y debatidos, estando vedado al Tribunal de apelación resolver cuestiones o problemas diferentes de los suscitados indebida forma en la instancia, siendo ello una consecuencia de la prohibición de la 'mutatio libelli' que rige como regla general del proceso desde el cierre del periodo de alegación.



TERCERO : No obstante la desestimación del recurso, dada la especial naturaleza que presenta este tipo de procedimientos marcados por una evidente interés social, entendemos adecuada la no formulación de condena por las costas de esta alzada.

F A L L O DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Justo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.2 de Orgaz con fecha 26 de MARZO de 2014, en el procedimiento de Juicio Divorcio núm. 585/2013 de que dimana este rollo, sin especial imposición por las costas causadas en esta alzada.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe. Toledo 30 septiembre 2015.