Sentencia Civil Nº 273/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 455/2015 de 02 de Octubre de 2015

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 0455-2015

SENTENCIA Nº 273

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega Llorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Don Jóse Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a dos de octubre del año dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos,ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de enero de 2015 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 1639-2013 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Cinco de los de Valencia .

Han sido parte en el recurso,como APELANTE-DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Gil Bayo y asistida del Letrado D. Jorge Ramirez Juan; como APELADA-DEMANDANTE DOÑA Magdalena representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Laura de los Santos Martínez y asistido del Letrado D. Efrain Latorre Zafra.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 20 de enero de 2015 contiene el siguiente Fallo:

'

Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Dña. Magdalena contra Bankia S.A., declarando ineficaz la Orden de compra de las Participaciones Preferentes Serie B, adquiridas por Dña. Magdalena en fecha 3 de febrero de 2.010 por valor de 20.400€, como del canje de las citadas participaciones preferentes por acciones.Debiendo Bankia S.A. reintegrar a la parte actora las cantidades recibidas con los intereses legales generados desde el momento de la entrega, mientras que la parte actora deberá hacer devolución de los intereses percibidos junto con los títulos que ostentaren.

Todo lo expuesto con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, LA ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis,que los efectos de la declaración de nulidad acordada en la sentencia no deben ser los fijados en el fallo de la misma sino los derivados de una correcta interpretación del art. 1303 CC .

Esta cuestión no ha sido introducida ex novo por vía aclaratoria.

Así el Banco tiene derecho a ser restituido en el importe de losintereses brutosque fueron liquidados y abonados a favor de la actora mas intereses legales desde la fecha de cada pago.

APMadrid Sección 10 15-abril-2014/y APLeon Sección 1ª4-julio-2014.

SAPValencia23-enero-2015 rollo 554-2013.

Bankia tiene derecho a que se le devuelvan por la parte actora no los 'rendimientos netos'-intereses que recibió por sus Participaciones Preferentes sino los 'rendimientos brutos'-los anteriores mas la suma que se abonó por el banco directamente a la administración tributaria por retenciones de impuestos.

En consecuencia procede estimar parcialmente la demanda y ....condenándose a Bankia a abonar a la parte actora la cantidad de 20.400 euros en concepto de principal mas intereses legales desde las fechas de las suscripciones y a la parte actora a devolver las acciones de Bankia de las que es titular en virtud del canje realizado de los productos contratados y 'los rendimientos brutos percibidos por la tenencia de las participaciones preferentes con sus intereses legales devengados desde las fechas de sus correspondientes liquidaciones parciales'.

TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.

CUARTO .- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: Documental

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 1 de octubre de 2015 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta

PRIMERO.-En principio y ante las alegaciones contenidas en el escrito de oposición al recurso no se considera que debamos aplicar a la pretensión revocatoria contenida en el escrito de interposición del recurso de apelación el principio denominado de'in apellatione nihil innovetur'por el que la jurisprudencia declara que han de ser desestimadas las cuestiones nuevas alegadas por vía de recurso y omitidas en la instancia, ya que la parte contraria no puede entonces defenderse de las mismas. Así lo indica,por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.999 (RJ 19997274) (ponente, Sr. Villagómez Rodil), que declara:

'Las cuestiones nuevas son generadoras de indefensión para la otra parte, violentando de manera directa y decidida el principio procesal de contradicción y han de ser rechazadas ( Sentencias de 14-10-1991 [RJ 19916920 ], 24-1 [RJ 1992205], 3- 4 [RJ 19922934], 7 [RJ 19927534] y 28-10 [RJ 19928587] y 3-12-1992 [RJ 19929995] y 7-6-1996 [RJ 19964825], entre otras muy numerosas).'

dado que como se establece y resuelve sobre la misma cuestión en la Sentencia dictada por SAP, Civil sección 7 del 23 de enero de 2015 ( ROJ:SAP V 7/2015- ECLI:ES:APV:2015:7) Sentencia: 10/2015 | Recurso: 585/2014 | Ponente: MARIA FILOMENA IBAÑEZ SOLAZ:

'.....En este contexto la decisión de la juzgadora tras declarar la nulidad de las antes citadas operaciones es la de que Bankia devuelva los 45.000 euros de la inversión pero ' sin descontar las sumas recibidas en concepto de intereses o cupones por la demandante al no haber sido alegado por la demandada que para ello debió concretar y acreditar su importe '.

Pues bien no se comparte esta decisión, toda vez que la obligación de devolverse las partes contratantes las prestaciones recibidas en virtud del contrato declarado nulo surge de la Ley , por lo que no necesita petición expresa de la parte, como así ha declarado reiterada doctrina jurisprudencial. El artículo 1.303 del CC establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses.'

En relación al citado precepto la doctrina jurisprudencial ha declarado que, aunque dicha norma reguladora de los efectos de la nulidad, tanto para la nulidad absoluta o radical como la relativa o anulabilidad, está concebida inicialmente para la compraventa, debe ser generalizada en cuanto sea posible y la obligación de devolver no nace del contrato, sino de la Ley que la establece en dicho artículo, por lo cual no necesita de petición expresa de la parte, pudiendo ser declarada por el juez en virtud del principio 'iura novit curia' , sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concebido, con la finalidad de evitar la necesidad de acudir a un nuevo pleito y el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra ( STS de fechas 22 de noviembre de 1.983 , 24 de febrero de 1.992 EDJ 1992/1700 y 6 de octubre de 1.994 ).

SEGUNDO.-La cuestión planteada por la parte apelante LA ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede acordar que por la parte actora-apelada DOÑA Magdalena se abonen a la entidad apelante los rendimientos brutos percibidos por la tenencia de las participaciones preferentes con sus intereses legales devengados desde las fechas de sus correspondientes liquidaciones parciales'

TERCERO.-El juzgador de instancia consideró:

sta voluntad confirmatoria se puede presumir de actos en los que existe un provecho del contrato viciado por parte del legitimado para anularlo, pero no necesariamente de aquellos otros actos, como en este caso la aceptación de canje , que impliquen la asunción de pérdidas por parte del perjudicado por un vicio del consentimiento.

En definitiva, si de la aceptación del canje pudiera inferirse alguna voluntad del inversor, ésta no sería necesariamente la de dotar de eficacia plena al contrato viciado, renunciando a una posterior acción de anulación, sino que, antes bien, esta voluntad será simplemente la de enjugar en parte las pérdidas causadas a consecuencia del negocio de adquisición de valores, celebrado con vicio del consentimiento, ante la incertidumbre acerca de la declaración en sede judicial o arbitral de la nulidad de dicho contrato.

2) Finalmente, debe indicarse que la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes debe extenderse también al negocio jurídico de canje por acciones , de acuerdo con la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos.

Nuestra Jurisprudencia, desde la STS de 10 de noviembre de 1964 , admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado inválido «no sólo cuando exista un precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido».

El contrato de adquisición de valores y el negocio jurídico de canje de dichos valores por acciones del emisor están unidos por un vínculo funcional, al ser el primero de ellos el presupuesto, la causa o la base del negocio del segundo: la frustración de las expectativas de la inversión realizada a través del primer contrato, es la causa del segundo. Por lo tanto, su causa subjetiva, o motivo casualizado, asumido por ambas partes como presupuesto del negocio, es el contrato precedente de adquisición de valores. En consecuencia, siendo declarado nulo el contrato de adquisición de valores por vicio del consentimiento, la declaración de nulidad debe extenderse al negocio jurídico subsiguiente de canje por acciones , por desaparición de su causa ( art. 1275 CC ).

El Tribunal Supremo ha admitido la propagación de los efectos de la nulidad de un contrato de inversión sobre el contrato realizado posteriormente para enjugar las pérdidas iniciales en casos muy similares. Se trata de las SSTS de 17 de junio de 2010 y STS de 22 de diciembre de 2009 . En ambos casos, la nulidad de una cláusula de un contrato de «inversión a plazo atípica» que vinculaba su retribución a la evolución en el mercado subsidiario de un subyacente, se propaga a los contratos de inversión posteriores que la misma entidad ofreció para recuperar el dinero porque «sin el primer contrato y las pérdidas que originó, quedaría privada de sentido la operación económico financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores».

A la misma conclusión de la propagación de los efectos de la nulidad al negocio jurídico de canje , se llega a partir de lo dispuesto en el art. 1208 CC , para el supuesto de novación extintiva de los contratos, según el cual «la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen». Dicha norma expresa el principio de la «interdependencia novatoria», en virtud del cual la obligación que se extingue -las derivadas del contrato de adquisición de participaciones preferentes- y la que nace por efecto de la novación extintiva -la entrega de acciones de la entidad emisora- están ligadas por una relación de causa y efecto. Sirviendo tales argumentaciones igualmente para dar por desestimadas la excepciones de novación extintiva de la obligación y extinción de la acción de anulabilidad por confirmación tácita.

SÉPTIMO- - En lo que se refiere a los efectos jurídicos y económicos derivados de tal declaración de nulidad, hay que recordar como los efectos que la nulidad y/o anulabilidad comporta es la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración. Deben aplicarse analógicamente las disposiciones del artículo 1.303 del Código Civil para la anulabilidad, a cuyo tenor:

'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes',

Ejercitada la acción de anulación y dictada sentencia (constitutiva), el contrato queda inválido e ineficaz,ex tunc, con efecto retroactivo motivo por el que 1º) Si no se ha consumado, es decir, si no se ha cumplido (no se han realizado las prestaciones), las partes quedan libres y 2º) Si se han cumplido, debe hacerse la restitución de las cosas (artículo 1.303) o su equivalente económico (artículo 1.307) con sus frutos e intereses, simultáneamente (artículo 1.308).

Dicho de otra forma, la entidad demandada deberá proceder a la restitución del capital de la inversión efectuada por la actora con más sus intereses conforme a la previsión del artículo 1.303 del Código Civil que, a falta de determinación legal no puede ser otra que el interés legal del dinero y, éstos simultáneamente, procederán ala devolución de los rendimientos que han percibido durante los años de vigencia del contrato con cargo a la misma,sin perjuicio de su posible compensación si la misma es factible económicamente o, de otros pactos o acuerdos que los mismos puedan alcanzar al margen del proceso, ya que en el mismo, el único efecto jurídico económico que puede declararse en estos momentos y, con base a la acción ejercitada de anulabilidad (que no de incumplimiento contractual) es la restitución reciproca de las obligaciones de una y otra parte.'

CUARTO.-Ante la pretensión revocatoria instada el Tribunal debe responder que es cierto que existen distintas resoluciones de nuestras Audiencias Provinciales en que se mantienen decisiones distintas.

Asi admitiendo la condena a la devolución de los rendimientos denominados'brutos' por parte del cliente de la entidad bancaria como la SAP, Civil sección 7 del 23 de enero de 2015 ( ROJ:SAP V 7/2015- ECLI:ES:APV:2015:7) Sentencia: 10/2015 | Recurso: 585/2014 | Ponente: MARIA FILOMENA IBAÑEZ SOLAZ:

'SEGUNDO.- En el presente caso la demandante solicitaba expresamente con carácter principal en el suplico de su demanda ' a) Se declare la nulidad de los contratos tipo de depósito y administración de valores, así como de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas que mi mandante suscribió con BANKIA con fecha 20 de noviembre de 2006 y 8 de mayo de 2009, materializada en junio. a) (sic) Se declare la nulidad de las ofertas de recompra y suscripción de fecha 30 de marzo de 2012. b) Se condene a la demandada BANKIA a pagar a mi representada la cantidad de 45.000,00 euros (33.000,00 + 12.000,000 euros), mas los intereses legales de dicha cantidad desde su ingreso, descontando de la misma los dividendos o cupones que hubiese percibido mi patrocinada . c) Se restituya a BANKIA los títulos de acciones de los que mi mandante sea titular a virtud de los contratos cuya nulidad se suplica.'

En su demanda aportaba la correspondiente documentación de suscripción de obligaciones subordinadas Bancaja E.08 7/22 en fecha 20-11- 2006 por valor nominal de 33.000 euros y en fecha 8-6-2009 de 1 Obligaciones Bancaja 10ª Emisión por valor de 12.000 euros, así como la relativa a la posterior oferta de recompra y suscripción de acciones de fecha 30-3-2012 por valor de 24.750 euros de acciones de Bankia A.03/12. Ninguna cuantificación hacía de posibles cupones o réditos percibidos.

La demandada al contestar a la demanda aportó como documento nº 4 certificación del subdirector de la sucursal nº 6013 de Alzira que refería que la demandante Custodia había obtenido en concepto de abono de cupones por los rendimientos procedentes de las participaciones preferentes/obligaciones subordinadas durante los años 2006-2012 unos ingresos brutos de 8.615,92 euros, aportando el correspondiente cuadro.

En la audiencia previa la demandante solicitó entre otras pruebas documentales la aportación por la demandada de la liquidación de los cupones de intereses abonados, que no fue aportada.

En este contexto la decisión de la juzgadora tras declarar la nulidad de las antes citadas operaciones es la de que Bankia devuelva los 45.000 euros de la inversión pero ' sin descontar las sumas recibidas en concepto de intereses o cupones por la demandante al no haber sido alegado por la demandada que para ello debió concretar y acreditar su importe '.

Pues bien no se comparte esta decisión, toda vez que la obligación de devolverse las partes contratantes las prestaciones recibidas en virtud del contrato declarado nulo surge de la Ley , por lo que no necesita petición expresa de la parte, como así ha declarado reiterada doctrina jurisprudencial. El artículo 1.303 del CC establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses.'

En relación al citado precepto la doctrina jurisprudencial ha declarado que, aunque dicha norma reguladora de los efectos de la nulidad, tanto para la nulidad absoluta o radical como la relativa o anulabilidad, está concebida inicialmente para la compraventa, debe ser generalizada en cuanto sea posible y la obligación de devolver no nace del contrato, sino de la Ley que la establece en dicho artículo, por lo cual no necesita de petición expresa de la parte, pudiendo ser declarada por el juez en virtud del principio 'iura novit curia' , sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concebido, con la finalidad de evitar la necesidad de acudir a un nuevo pleito y el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra ( STS de fechas 22 de noviembre de 1.983 , 24 de febrero de 1.992 EDJ 1992/1700 y 6 de octubre de 1.994 ).

De acuerdo con el referido artículo 1.303 y con la anterior doctrina que lo interpreta debe darse lugar a lo solicitado por la parte recurrente de que la parte actora devuelva lo recibido en concepto de beneficios generados por dichas obligaciones con sus intereses legales desde la fecha de la sentencia de la primera instancia. Respecto a su importe no hay obstáculo alguno en que valoremos el documento aportado por la demandada como suficiente para la cuantificación de que la cantidad bruta fue de 8.615,92 euros, con retenciones de 1.584,68 euros y netas de 7.031,24 euros, siendo la primera cantidad la que debe devolver, pues lógicamente las retenciones le aminorarían los efectos fiscales de tal ingreso.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, procede estimar en parte el recurso de apelación, declarando la obligación de la demandante de devolver a la demandada 8.615,92 euros más los interese legales desde la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia.'

o la SAPCASTELLON sección 3 del 19 de mayo de 2015 ( ROJ:SAP CS 541/2015- ECLI:ES:APCS:2015:541) Sentencia: 139/2015 | Recurso: 132/2015 | Ponente: RAFAEL GIMENEZ RAMON:

TERCERO.-Sentado lo anterior, respecto las otras cuestiones suscitadas por las partes procede dar las respuestas siguientes:

1.- Los rendimientos a devolver por la demandante deben ser los brutos y no los netos fijados en la instancia, asistiendo por tanto la razón a la parte impugnante. Este es el criterio más moderno de esta Sala (Sentencias de fecha 16 de marzo y 20 de abril de 2015 ) y por tanto estamos al mismo superando posiciones anteriores, acorde al hecho que la suma retenida por la entidad bancaria fue para ingresarla a la Hacienda Pública a cuenta de los débitos tributarios de la demandante, siendo ésta la acreedora en su caso a los reintegros que puedan devenir pertinentes como consecuencia de la devolución de los rendimientos que contribuyeron a generar la correspondiente deuda tributaria y para cuyo pago se destinó directamente parte de los mismos por la entidad pagadora conforme a la regulación legal. En este sentido, Sentencias de la Audiencia Provincial de Valladolid, S.1ª, de 2 de diciembre de 2014 y 28 de enero de 2015 (con todas las que citan ), y Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, S.9, de 5 de marzo de 2015

Pero también existen otros pronunciamientos,entre ellos el contenido en la SAP, Civil sección 1 del 22 de junio de 2015 ( ROJ:SAP VI 397/2015- ECLI:ES:APVI:2015:397) Sentencia: 217/2015 | Recurso: 208/2015 | Ponente: EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI en la que se dijo:

'SÉPTIMO .- Sobre la condena pecuniaria

Banco de Santander entiende incongruente el pronunciamiento que aplica el art. 1303 CCv, puesto que ordena la devolución de los intereses netos, no brutos . Entiende que la prestación recibida es la bruta, aunque haya una parte que sufra retención. También sostiene que el pagador está obligado a realizar la retención, lo que influiría en la declaración de la renta de los clientes.

En realidad lo que dispone el art. 1303 es: ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses¿ '. Al ordenar la restitución de las Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor a Banco de Santander la sentencia cumple con tal exigencia. La misma no es sólo ' las cosas que hubieran sido materia del contrato ', sino sus frutos. Los percibidos son los netos, no los brutos , porque el banco retuvo lo que procediera. No es posible devolver lo que nunca se tuvo, por haber sido retenido por el pagador. Al devolverse lo abonado, el banco reintegra los frutos reales de las AFS, y habrá de reclamar a quien corresponda las cantidades retenidas. Sólo así se volverán las cosas al estado que hubieran tenido al celebrarse la obligación anulada, sin que el cliente haya verse inmerso, como sujeto activo o pasivo, en reclamaciones de la hacienda pública que no habría tenido que afrontar de no haberse llevado a cabo el complejo contractual que se ha declarado nulo.

Todo ello conduce a la desestimación de este último motivo del recurso, y consecuentemente, del recurso de apelación.'

QUINTO.-Y de dichas resoluciones el Tribunal considera mas ajustado a Derecho en el ámbito de las relaciones entidad bancaria,profesional y cliente,consumidor,la decisión adoptada por la AP Vitoria dado que el cliente-consumidor recibió los rendimientos brutos de manera indirecta dado que la entidad bancaria procedió a abonar los rendimientos brutos concretados en el concepto de 'retenciones' con su remisión a la Agencia Tributaria no disponiendo de ellos el cliente-actor y por tanto no estando legitimado el actor-cliente de la entidad bancaria para devolver dicho importe por no haberlos recibido.

SEXTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.

SÉPTIMO.-La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios,la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde,en los órdenes jurisidiccionales civil,social y contencioso- administrativo,precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente ,o la revisión o rescisión de la sentencia,en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda,o confirme la resolución recurrida,el recurrente o demandante perderá el depósito,al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

DECIDE

1º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA.

2º)Confirmar la Sentencia de 20 de enero de 2015

3º)Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º) Con perdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.