Sentencia CIVIL Nº 273/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 421/2016 de 09 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00273/2016

N10250

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 924312470 Fax: 924301046

MMM

N.I.G.06044 41 1 2016 0000232

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000421 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DON BENITO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000056 /2016

Recurrente: Saturnino

Procurador: MARIA JOSE DAVILA MARTIN SAUCEDA

Abogado:

Recurrido: CORPORACION EMPRESARIAL SANCHEZ-MOHINO ARIAS, S.L.

Procurador: MARIA DEL MAR GAMIR LOZANO

Abogado: MANUEL MARIA HURTADO GARCIA

SENTENCIA NÚMERO. 273/2016

ILMOS. SRES............

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

DON JESÚS SOUTO HERREROS

Recurso Civil núm. 421/2016

Autos de Procedimiento Ordinario núm. 56/2016

Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito

En la ciudad de Mérida, a nueve de diciembre de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso de apelación civil dimanante del Procedimiento Ordinario núm. 56/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito, siendo parte apelante, don Saturnino, representado por la procuradora doña María José Dávila Martín-Sauceda y defendido por el letrado don Miguel Baena Muñoz, y parte apelada, CORPORACION EMPRESARIAL SANCHEZ-MOHINO ARIAS S.L., representada por la procuradora doña María del Mar Gamir Lozano y defendida por el letrado don Manuel María Hurtado García.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito, se dictó el día 28 de julio de 2016, en el Procedimiento Ordinario de Reclamación de Cantidad núm. 56/2016, sentencia cuyo FALLO es:

'ESTIMAR la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Mar Gamir Lozano en nombre y representación de la entidad CORPORACION EMPRESARIAL SANCHEZ-MOHINO ARIAS S.L. frente a DON Saturnino, CONDENANDO a DON Saturnino a que abone a la mercantil CORPORACION EMPRESARIAL SANCHEZ-MOHINO ARIAS S.L., la cantidad de 20.765,15€ , así como los correspondientes intereses legales desde el 24 de noviembre de 2015.

Deberá, asimismo el demandado satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de don Saturnino.

TERCERO.-Admitido que fue dicho recurso por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a la otra parte personada para que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable, traslado que evacuó oponiéndose a dicho recurso.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 30 de noviembre de 2016, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la parte demandada don Saturnino contra la sentencia dictada en primera instancia estimatoria de la demanda de reclamación de cantidad interpuesta contra el mismo por la entidad CORPORACION EMPRESARIAL SANCHEZ-MOHINO ARIAS S.L., invocando como motivos infracción de normas procesales y error en la valoración de la prueba.

Comenzando con el primer motivo, infracción de normas procesales,se afirma por el recurrente que se han infringido los artículos 435.1.1ª y 3ª y 436 de la Lec, y en consecuencia, se ha vulnerado su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, y con ello, su derecho de defensa ( artículo 24.2 de la CE), toda vez que antes de que transcurriera el plazo de 20 días que dispone el artículo 434 de la Lec para dictar sentencia desde la terminación del juicio y antes del dictado de la misma presentó en el Juzgado en fecha 22 de julio de 2016 escrito en el que solicitaba que, como diligencia final, se acordase la unión a los autos de los documentos que se unían a dicho escrito, escrito que no ha sido objeto de resolución por el juzgador, es más, ni siquiera ha sido mencionado en la sentencia, lo que conlleva una evidente nulidad de pleno derecho de la sentencia dictada.

Pues bien, al respecto hemos de indicar:

- El artículo 435.1 de la Lec reza 'Sólo a instancia de partepodráel tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba, conforme a las siguientes reglas:......', es decir, este precepto establece solo la posibilidad o facultad del juzgador de acordar una diligencia final, y las reglas que han de observarse al acordarla; se configuran con un carácter restrictivo y excepcional, únicamente para aquellos supuestos previstos legalmente, y sin que ese acuerdo en orden a la práctica o no de tales diligencias infrinjan 'per se' derecho alguno de las partes.

- Ante la denuncia de una falta de pronunciamiento expreso del Juzgado a la petición de una diligencia final solicitada, es criterio mayoritario el que considera que no es necesario dictar resolución previa al dictado de la sentencia cuando no se acuerda la práctica de la diligencia final interesada, pues, la Lec no prevé expresamente que el juzgador deba denegar dichas diligencias por medio de una resolución independiente cuando no las considere necesarias, sino, todo lo contrario, y así, el artículo 435 de la Lec solo se refiere al auto a dictar cuando se adopten tales diligencias finales, es decir, sólo se prevé resolución en forma de auto si se admiten, no contemplándose, y no siendo, por tanto, necesario el dictado de una resolución, cuando no se estiman procedentes.

Amen de ello, ha de entenderse este silencio o ausencia de dictado de una resolución judicial al respecto como desestimación tácita de la pretensión ejercitada.

- Nada se alega respecto a en qué la no admisión de esta prueba documental le ha causado indefensión a la parte: estableciendo el artículo 225.3 de la Lec invocado, entre los supuestos de nulidad de pleno derecho de los actos procesales, 'Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.',hemos de indicar que amen de que no se ha prescindido de una norma esencial del procedimiento, el recurrente, en ningún caso, explica en qué ha consistido la indefensión por él sufrida por la no admisión de esta diligencia final, cuando se precisa de una infracción procesal sustancial, que produzca de modo material indefensión, con consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella, por lo que la indefensión con consecuencias reales es algo distinto de la indefensión meramente procesal, pues exige que alcance un significado material, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la CE.

- No se puede denunciar la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, y con ello, su derecho de defensa ( artículo 24.2 de la CE), si no se propone la prueba en segunda instancia, conforme a los artículos 460 y ss. de la Lec, es decir, quien denuncia la infracción no ha agotado las posibilidades de subsanación, como bien pudo hacer interesando la práctica de la prueba en esta segunda instancia, debiendo recordar que la nulidad de actuaciones siempre tiene un carácter subsidiario de otros posibles remedios procesales que la parte debe utilizar necesariamente con antelación, es decir, las infracciones que en las decisiones sobre admisión y práctica de las pruebas puedan haberse cometido en la primera instancia, tienen un cauce específico de subsanación en la segunda instancia, en los artículos 460 y ss. de la Lec referidos, y sin embargo, el recurrente no ha hecho uso de dicho instrumento procesal, al no haber reiterado la petición de prueba en esta segunda instancia, lo que excluye la indefensión que alega.

- Si bien en la alegación primera del escrito de recurso se afirma que esta infracción conlleva una evidente nulidad de pleno derecho de la sentencia dictada, en su suplico no solicita la declaración de nulidad de la sentencia dictada en primera instancia, solo que se revoque la misma y se dicte otra por la que se desestime la demanda.

Por todo lo cual, no procede sino la desestimaciónde este primer motivo.

SEGUNDO.-En la demanda iniciadora del procedimiento se afirmaba que en el año 2009 se estaba tramitando un procedimiento administrativo de apremio en la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación de la Agencia Tributaria en Castellón frente al demandado derivado de una liquidación provisional del IRPF del año 2001, liquidación contra la que el demandado interpuso reclamación ante el Tribunal Económico-Administrativo de Valencia, y para la suspensión de la ejecución de dicha deuda presentó un aval solidario gestionado y obtenido por la entidad actora en la entidad Caixabanc de la localidad de Guareña a petición del demandado por importe de 13.103,35 € de principal, más los intereses de demora originados por la suspensión y los recargos que pudieran proceder, y terminadas la reclamaciones y recursos formulados por el demandado contra dicha liquidación, la Agencia Tributaria levantó la suspensión de la ejecución y le reclamó el pago de la deuda al demandado, y al hacer éste caso omiso, la Agencia Tributaria acordó la ejecución del referido aval, por lo que requerida a tal fin la entidad Caixabanc, la suma reclamada de 20.765,15 € fue abonada por la entidad actora con cargo a la cuenta que tiene abierta en dicha entidad bancaria, cantidad que tiene la actora derecho a que le sea abonada por el demandado en cuanto que fue abonada en su beneficio, quedando el mismo liberado del pago de su obligación tributaria, habiendo resultado infructuosas las reclamaciones extrajudiciales que le fueron formuladas.

Invocándose, como segundo motivo, error en la valoración de la prueba, recordemos, como hemos afirmado en reiteradas ocasiones, que la valoración probatoria es una facultad de los Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses, eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria; por vía del recurso de apelación, se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Lec), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente, por su adecuación, a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

Expuesto lo anterior, hemos de comenzar afirmando que resultan indiscutidos, amen de acreditados, los siguientes extremos:

- La entidad actora, CORPORACION EMPRESARIAL SANCHEZ-MOHINO ARIAS S.L., es una sociedad familiar cuyos socios son los hermanos Damaso, Herminia y el demandado, Saturnino y la madre de éstos, doña Elisabeth, entidad de la que es administrador único, don Damaso; asimismo, todos estos socios habían constituido previamente la comunidad hereditaria ARSAMO C.H. y años antes, don Damaso y don Saturnino habían constituido una comunidad de bienes DIRECCION000 C.B.

- En el año 2009 se estaba tramitando un procedimiento administrativo de apremio en la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación de la Agencia Tributaria en Castellón frente al demandado derivado de una liquidación provisional del IRPF del año 2001, liquidación contra la que el demandado interpuso reclamación ante el Tribunal Económico-Administrativo de Valencia, y para la suspensión de la ejecución de dicha deuda presentó un aval solidario gestionado y obtenido por la entidad actora en la entidad Caixabanc por importe de 13.103,35 € de principal, más los intereses de demora originados por la suspensión y los recargos que pudieran proceder.

- Terminadas la reclamaciones y recursos formulados por el demandado contra dicha liquidación, la Agencia Tributaria levantó la suspensión de la ejecución y le reclamó el pago de la deuda al demandado, y al no abonarla el mismo, la Agencia Tributaria acordó la ejecución del referido aval, por lo que requerida a tal fin la entidad Caixabanc, la suma reclamada de 20.765,15 € fue abonada por la entidad actora con cargo a la cuenta que tiene abierta en dicha entidad bancaria, quedando el demandado, con dicho pago, liberado de su obligación tributaria.

- El demandado no ha reintegrado dicha suma a la entidad actora.

En segundo lugar, hemos de recordar que el demandado centró su oposición a la demanda en el hecho de que la causa o hecho impositivo del que derivó el referido procedimiento administrativo es, única y exclusivamente, imputable a la entidad actora, toda vez que es la misma la que generó la información errónea e inexacta facilitada a la Agencia Tributaria y que repercute y deriva en la actuación administrativa contra el mismo, y por ello, es su administrador el que, admitiendo su culpabilidad y obligado a subsanar el error, le ofrece la garantía para suspender la referida ejecución, y por ello, es a dicha entidad y no a él al que le correspondía el abono de esa suma; apuntaba que esos datos inexactos y erróneos venían referidos a sus ingresos percibidos de ARSAMO C.H y no declarados, y a gastos declarados como deducibles y que no fueron considerados como tales, concurriendo, por ello, en la entidad actora la doble condición de acreedor y deudor, produciéndose una auténtica confusión de derechos que motiva la extinción de la obligación.

Ciertamente, la sentencia de instancia incurre en un error en su fundamento jurídico primero, inciso final del último párrafo, cuando dice 'Concluye el demandado que en su condición de socio de CESMA S.L., e integrante de las sociedades familiares ARSAMO C.H. y DIRECCION000 C.B., concurre en su persona la doble condición de acreedor y deudor, produciéndose una auténtica confusión de derechos que motiva la extinción de la obligación',error que arrastra en su fundamento jurídico segundo, párrafo tercero, cuando dice'En el presente caso en modo alguno puede estimarse la causa de oposición alegada por el demandado y referida a la concurrencia en su persona de las condiciones de acreedor y deudor, por cuanto Don Saturnino es socio de CESMA S.L., pero dicha entidad tiene personalidad jurídica propia, distinta de la de sus integrantes,...... Es decir, en el tráfico mercantil funciona la sociedad de forma independiente de cada uno de los socios que la integran, por lo que no cabe identificar a Don Saturnino con la sociedad CESMA S.L. de la que únicamente es socio, al igual que sus hermanos y su madre. Por lo tanto concurre en el caso un único acreedor, CESMA S.L., y un único deudor, Don Saturnino', pues, lo que se dice en la contestación a la demanda, en sus antecedentes de hecho segundo y tercero, es'La deuda tributaria a la que respondía el aval fue originada por la propia mercantil Corporación Empresarial Sánchez-Mohíno Arias S.L., y por lo tanto esta era propiamente deudora...... existe confusión de derechos al concurrir en una misma persona, esta es, Corporación Empresarial Sánchez-Mohíno Arias S.L., los conceptos de acreedor y deudor, y por lo tanto quedaextinguida la obligación de pago reclamada a mi representado en el presente procedimiento',es decir, lo que alega es la confusión de la condición de acreedora y de deudora en Corporación Empresarial Sánchez-Mohíno Arias S.L., en cuanto realiza el pago y estaba obligado a ello, no en el demandado por ser socio de la entidad actora, ahora bien, este error no es relevante, como ahora veremos, compartiendo esta Sala esa conclusión final de la sentencia de instancia 'concurre en el caso un único acreedor, CESMA S.L., y un único deudor, Don Saturnino'.

Continúa la sentencia de instancia afirmando 'En cualquier caso, dado el carácter familiar del entramado empresarial parece lógico inferir que el aval se prestó como favor y en la creencia de que si no prosperaba la reclamación económico-administrativa, respondería Don Saturnino con su patrimonio personal, sin comprometer el aval, lo que finalmente no ocurrió. Además en la documentación obrante figura que en la inspección fiscal también se ponen de manifiesto la existencia de irregularidades referidas a la no procedencia de la aplicación de la exención por reinversión de la vivienda habitual, así como irregularidades en torno a las retenciones e ingresos a cuenta del arrendatario de inmuebles urbanos, esto es, referidas a bienes de titularidad particular de Don Saturnino, datos que no facilitó el administrador de CESMA S.L., de lo que se colige que la decisión de avalar no se debió a una asunción de responsabilidad por la hoy demandante. Desde luego la responsabilidad fiscal de cada contribuyente a la hora de presentar las declaraciones fiscales a la Hacienda Pública en lo que se refiere al contenido y veracidad de los datos es propia y exclusiva de cada firmante. Además el demandado tuvo a su alcance la posibilidad de ejercitar las acciones pertinentes para exigir responsabilidad al administrador y/o a la sociedad, u otras acciones para exigir responsabilidad al administrador del resto de sociedades ARSAMO CH y DIRECCION000 C.B., si hubiera estimado que se le irrogaron perjuicios por negligencia de aquél';hemos de compartir toda esta fundamentación que el recurrente no logra desvirtuar, sin que apreciemos el error en la valoración de la prueba que se denuncia, y que se esgrime afirmando el recurrente:

- El documento núm. 5 del escrito de contestación a la demanda, 'Notificación de la Liquidación Provisional',recoge como motivación 'No tiene la consideración de gasto deducible de la actividad económica ejercida a través de ARSAMO CH el apunte recogido en el Libro Registro de Gastos por importe de 13.000.000 Pesetas (78.131,57 euros) en concepto de 'servicios terceros' cuya realidad no acredita mediante factura, documento equivalente o documento adecuado a la naturaleza del gasto, aportando exclusivamente recibís, en muchos casos con enmiendas del ejercicio consignado, falta de identificación de datos de identificación del perceptor, falta DNI, coincidencia con los trabajadores relacionados en el modelo 190...... No pudiéndose verificar la realidad del gasto'.

Pues bien, como dijo el juzgador de instancia, '......en la documentación obrante figura que en la inspección fiscal también se ponen de manifiesto la existencia de irregularidades referidas a la no procedencia de la aplicación de la exención por reinversión de la vivienda habitual, así como irregularidades en torno a las retenciones e ingresos a cuenta del arrendatario de inmuebles urbanos, esto es, referidas a bienes de titularidad particular de Don Saturnino, datos que no facilitó el administrador de CESMA S.L...'.

Del examen del documento núm. 6 de la contestación a la demanda, -no el núm. 5, como por error, se afirma-, cabe concluir que no es aquélla, la motivación invocada por el recurrente, la única motivación de dicha liquidación provisional, como, nuevamente, silencia el demandado, y así, se recoge también 'Se aumenta la base liquidable especial declarada en el importe de las ganancias patrimoniales con período de generación superior a un año,...... Como consecuencia de la no procedencia de la aplicación de la exención por reinversión de la vivienda habitual, al incumplir el requisito de haber adquirido la nueva vivienda habitual en el plazo de dos años anteriores a la enajenación de la vivienda, se trasmite el 11-05-2001 adquiriéndose la nueva el 3-03-1999, no pudiéndose considerarse la fecha del contrato privado que aporta el interesado en virtud del artículo 1227 del Código Civil . Ni se acredita la inversión en la adquisición de una nueva vivienda sino en la realización de mejoras o reparaciones y arreglos varios...... Las retenciones e ingresos a cuenta del arrendamiento de inmuebles urbanos declarados son incorrectos,...... de conformidad con la manifestación del interesado de haber incurrido en error tanto en la naturaleza de la retención como en el importe de la misma. Las retenciones e ingresos a cuenta de los rendimientos de la actividad económica declarados son incorrectos,......'

- La sentencia de instancia obvia cualquier referencia a los documentos núms. 7 y 10 de la contestación a la demanda, en el primero, se plasman las irregularidades de los datos correspondientes a ARSAMO C.H., y en el segundo, se exime de toda culpa al demandado de los datos fiscales de ARSAMO C.H. que en su día fueron facilitados a la A.E.A.T. por quien gestionaba toda la unidad productiva del entramado familiar, CESMA S.L., única culpable de la revisión fiscal de la que fue objeto el demandado.

En primer lugar, hemos de indicar que el juzgador de instancia no tiene que hacer una mención una a una e individualizada de cada prueba que se ha practicado, y en concreto, de cada documento aportado, realizando una valoración conjunta de toda ella, y en segundo lugar, si examinamos el documento núm. 7, Propuesta de Liquidación, hemos de remitirnos a lo ya indicado respecto del documento núm. 6, en cuanto a los diferentes motivos de esa liquidación, y respecto al documento núm. 10, copia de la sentencia de fecha 27 de enero de 2015, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, que estima en parte el recurso contencioso administrativo núm. 1197/ 2011 interpuesto por el demandado contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional en relación con los expedientes núms. 12/683/09 y 621/10 seguidos contra el hoy demandado, llama la atención la lectura e interpretación interesada y equivocada que realiza de la fundamentación jurídica de dicha resolución el recurrente, quien planteando distintos motivos en su recurso ve estimado solo el tercero de ellos, relativo a la deficiente motivación del acuerdo sancionador, pues, dicha resolución lo único que analiza es como respecto a las sanciones tributarias, que no a las deudas tributarias, rige el principio de culpabilidad, y lo único que se afirma, sobre la base de la doctrina jurisprudencial existente al respecto, es que la culpabilidad del obligado tributario se exige para la imposición de una sanción tributaria, y la ausencia de motivación al respecto en la resolución recurrida, pero ello no conlleva ninguna exención de la culpa o responsabilidad del demandado respecto a haber facilitado datos erróneos e incorrectos a la Agencia Tributaria, y menos aún, la atribución de culpabilidad a la entidad actora.

-En cuanto a las referencias al interrogatorio del demandado, no podrán ser tenidas en cuenta, pues ese interrogatorio no puede hacer prueba de lo sostenido en su escrito de contestación a la demanda; si habría de ser valorado por el juzgador si admite hechos de la demanda, no al contrario.

- En cuanto a las referencias a la testifical de doña Herminia y sus manifestaciones respecto a que la entidad actora era quien gestionaba ARSAMO C.H., nuevamente, el recurrente realiza una transcripción sesgada e interesada de la declaración de dicha testigo, toda vez que, visionada la grabación del juicio, se constata que si bien dicha testigo responde que 'CESMA gestionaba todo lo del campo',precisa que 'quien explota las fincas desde que se constituye la comunidad hereditaria ARSAMO es ésta, y no es hasta a partir de 2008 cuando ARSAMO arrienda a CESMA las fincas, y entonces es cuando CESMA gestiona el negocio de la explotación de las fincas, que antes CESMA y ARSAMO se dedicaban a cosas diferentes'.

Afirmándose en el recurso que es a partir de 2008 cuando se regularizó la situación, pero que, de hecho, desde que se constituyeron la entidad actora y la comunidad hereditaria, la mercantil actora gestionaba la comunidad hereditaria, no se acredita este extremo.

Hemos de recordar que la liquidación que genera la deuda del demandado con Hacienda es relativa al IRPF de 2011, y que los datos erróneos que se afirman en cuanto a gastos deducibles e ingresos son de ARSAMO C.H.

Concluyendo, la parte demandada no acredita la negligencia o culpa del administrador de la entidad actora, y menos aún, de ésta, en esa liquidación que del IRPF de 2001 se le realizó al demandado; hemos de coincidir con el juzgador de instancia que, en todo caso, el demandado tenía la posibilidad de ejercitar las acciones pertinentes para exigir responsabilidad a dicho administrador, cosa que no hizo, y lo que no puede es, en base a una pretendida responsabilidad del administrador de la entidad actora, pretender que la misma ostente la condición de deudora, y hemos de recordar lo ya dicho respecto de la motivación de esa liquidación, no fue sólo por los datos que hubiera proporcionado don Damaso, sino por un conjunto de datos erróneos, y gran parte de ellos, solo los pudo proporcionar el demandado, pues, nada tenían que ver con la actividad de ARSAMO C.H; y, en modo alguno, y más tratándose de una sociedad familiar, podemos deducir de lo actuado que si la actora prestó el aval fue por una asunción de culpabilidad.

En último lugar, no vamos a entrar en las consideraciones del recurso relativas a que el importe de la cantidad satisfecha por la entidad actora y reclamada en el presente procedimiento está siendo objeto de compensación, pues, como dijo el juzgador de instancia 'el único motivo de oposición que esgrime dicha parte en el presente procedimiento es la ya expuesta referida a la confusión de derechos, pero no detalla otras causas de extinción de las obligaciones como compensación, pago,etc.',alegaciones extemporáneas y 'ex novo', planteadas por primera vez, en el acto del juicio, como se constata de la lectura del escrito de contestación a la demanda y del visionado de la grabación de los actos de audiencia previa y juicio; como ya hemos indicado en otras ocasiones, no puede una parte modificar, introduciendo alegaciones nuevas que no fueron realizadas en el momento procesal oportuno y distintas a los términos en los que articuló, en el supuesto que nos ocupa, su oposición a la demanda, alegaciones nuevas que no pueden admitirse sin vulnerar la prohibición de mutatio libelli que contempla el artículo 412 de la Lec.

Por todo lo cual, no concurriendo el segundo motivo denunciado procede su desestimacióny con ello, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la Lec, desestimado el presente recurso de apelación, procede la imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMANDO el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la procuradora doña María José Dávila Martín-Sauceda, en nombre y representación de don Saturnino, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito, el día 28 de julio de 2016, en el Procedimiento Ordinario de Reclamación de Cantidad núm. 56/2016,CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición al recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que se ha constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-