Sentencia Civil Nº 273/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 143/2016 de 07 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00273/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 143/16

Autos nº 584/10

Ilmos. Sres.

Presidente Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Magistrados:

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 273/2016

En Palma de Mallorca, a siete de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelanteD. Oscar , siendo su Procuradora Dª CATALINA JUAN FEMENIA y su Abogado D. Bartolomé Caffaro Bosch, y como parte demandada-apeladaDª Teodora , representada por la Procuradora Dª ANA MARIA CRESPÍ TORTELLA y como Abogada Dª Margalida Galmes Riera,siendo parte el Ministerio Fiscal;ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 en fecha 30 de septiembre de 2015 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 584/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:

'ACUERDO:

1°. La disolución del matrimonio formado por Oscar , y por Teodora .

2°.- Se atribuye a la madre, Teodora , la guardia y custodia de los dos hijos menores de edad, ejerciendo conjuntamente los progenitores la patria potestad.

Se fija a favor del padre, Oscar , el siguiente régimen de visitas:

1. Todos los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves que los acompañara al centro escolar.

Si no fuera lectivo el viernes o el lunes los recogerá y reintegrara en el domicilio materno.

2. Los fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta el lunes que los acompañara al colegio.

Si no fuera lectivo el viernes o el lunes los recogerá y reintegrara en el domicilio materno.

3. Las mitad de las vacaciones de semana santa, navidad y verano. Eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares en caso de desacuerdo entre ambos.

3º.-_ Se fija como pensión por alimentos a favor de los hijos menores y a cargo de Oscar la cantidad de 200 euros por cada uno de los menores (total de 400 euros/mes), mas el 50% de los gastos extraordinarios de cada uno de los hijos.

4°.- No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Oscar , y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA.

Para determinar el régimen de guarda y custodia, la Sentencia indica, en el párrafo sexto del Fundamento de Derecho Tercero, que 'de las declaraciones de los progenitores llevadas a cabo en el día de la vista los menores están estables y sin problema alguno con el régimen fijado en el Auto de medidas provisionales', por lo que se determina que sea este el régimen aplicable.

No se puede aceptar. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo tiene establecido, en reiterada doctrina sobre la custodia compartida, que la misma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se va a toma'. Además, hay que tomar en consideración que no se trata de 'una medida excepcional (-la guarda y custodia compartida-)', sino que, al contrario, 'habrá de considerarse normal e incluso deseable' porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Por lo tanto, y para empezar, la Sentencia establece como único fundamento para determinar que la guarda y custodia quede bajo la madre y el padre tenga un régimen de visitas, en que el régimen establecido en las medidas provisionales es estable y no crea problema. De esta manera, se contraviene la doctrina del Tribunal Supremo en la medida en queNOse ha valorado la situación actual para poder establecer una guardia y custodia compartida. Lo que se ha hecho, con la Sentencia, de perpetuar un 'status quo' porque va bien y no da problemas, equivale a cerrar la puerta a un sistema que 'es más deseable' y 'permite un desarrollo armonioso de los menores'. Dicho de otra manera, la Sentencia ha contravenido el espíritu de la doctrina del Tribunal Supremo en la medida que no ha valorada que es lo más beneficioso para los menores, sino que ha valorado lo que no da problemas.

Cierto es que en los Autos hay un informe psicológico, de fecha de 30 de Agosto del 2013, pero es más cierto que todas las circunstancias relevantes del mismo han cambiado, tan radicalmente, y así quedaron de manifiesto en el día del Juicio, que se debe acordar la guarda y custodia compartida.

El día del Juicio, 4 de Junio del 2014, y después de una vista que duró más de cuatro horas, quedó acreditado que el Sr. Oscar dispone de vivienda propia, con habitación para los niños (se aportaron recibos de luz y agua), que ha dejado su trabajo en el gimnasio (actualmente es Monseñor de la Iglesia Católica y Ortodoxa), disponiendo de mucho más tiempo para dedicarle a su hijos, se han presentado documentos gráficos (fotos) para acreditar dichos extremos y para atender a los menores, ha efectuado ingresos para los menores en el colegio, posee los informes escolares de los menores (porque los ha recogido del centro, al interesarse por su rendimiento escolar,) etc. Todos estos términos fueron corroborados por el Sr. Juan Pedro , amigo de la Sra. Teodora y hermano del actor y todos estos términos no fueron valoradas en la Sentencia, ya que de haberse efectuado determinarían la necesidad de acordar una guarda y custodia compartida.

Por lo tanto, tal y como se indicaba en el informe de Agosto del 2013, ese informe era factible 'tal y como ha podido ser observado en las actuales circunstancias'. Por lo tanto, habiendo cambiado, radicalmente, las circunstancias ya en Junio del 2014, y mucho más en Septiembre del 2015, debe determinarse, en primer lugar, un estudio de las nuevas circunstancias, acreditas en la vista se Junio del 2014, y más acentuadas en Septiembre del 2015, para determinar cuál es el régimen más favorable a los intereses de los menores.

Por último, téngase en cuanta que se parte de una demanda presentada el 10 de Junio del 2010, pero que la resolución que se acuerde, debe ser referida a las circunstancias al momento de dictarse la Sentencia, en referencia a la fecha del juicio ( Artículo 752.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

PENSIÓN DE ALIMENTOS CON GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA.

Para el supuesto de estimarse la primera parte del recurso, esta parte entiende que la existir una cierta paridad de ingresos por ambas partes, no debe existir pensión de alimentos.

En concreto; la Sra. Teodora acredita unos ingresos de unos 1.000 € al mes del desempleo (documental 4 de la aportada a la fecha del juicio) y el Sr. Oscar tiene unos 875 € (documental adjunta). Por lo tanto, al existir paridad, no procede establecer pensión de alimentos.

PENSIÓN DE ALIMENTOS CON RÉGIMEN DE VISITAS.

Estimamos que el importe fijado de 400 €/mes, lo ha sido de forma arbitraria, sin atender a criterios que puedan ser objeto de valoración, de aquí que se estime adecuado la utilización de los baremos orientadores establecidos por el Consejo General del Poder Judicial.

Si bien es cierto que se la Sentencia recoge, como justificación del establecimiento de los 400€, que ha analizado los ingresos de los progenitores, la edad de los menores y sus gastos, no es más cierto que no se puede conocer el criterio que ha usado SSª para determinar ese importe, que peso a tenido cada elemento, lo que significa que el importe es arbitrario y no pueda ser objeto de examen.

Todo ello nos lleva a indicar que el baremo del Consejo General del Poder Judicial parece más justo. Por ello, en función de las reglas que allí se determinan, los ingresos de los progenitores (1.000 €/mes para el progenitor custodio y 850 €/mes para el progenitor no custodio) -lo que determina la Tabla 2.2. una pensión de 309 €-, el factor de comunidad autónoma (105,07) y el factor del municipio (91,64), resulta que lo adecuado son 297,52 €/mes, cantidad sensiblemente inferior a la indicada en la Sentencia y mucho más cerca a los 250 €/mes que viene abonando, en la actualidad, mi representado.

Por todo ello, la parte apelante terminó suplicando que, previos los trámites oportunos'..., dicte resolución en su día por la que se revoque la resolución apelada en lo referente a lo expuesto en este recurso y se dicte una Sentencia por la se determine que el régimen de guarda y custodia debe ser el de GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA, sin pensión de alimentos; subsidiariamente, si se estimara que debe estarse a una guarda y custodia a favor de la madre y régimen de visitas a favor del padre, se determine que el importe de la pensión de alimentos se fije en el importe de 250 €/mes, con imposición de las costas procesales de este recurso a quien se opusiere al mismo.'.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso alegando lo que se resumirá:

·En cuanto al pronunciamiento de la guarda y custodia compartida, hacemos nuestros los fundamentos de la Sentencia Apelada, y en definitiva reiteramos lo dicho en nuestro escrito de contestación a la demanda, el padre es un manipulador, y va pagando la pensión y realizando pasos, según le convenga en el procedimiento, pero aún así, en los tres plenarios celebrados en el presente procedimiento, uno de medidas cautelares, y otros dos delante del Juez de primera Instancia, ha quedado totalmente acreditado que es interés de los menores que estén con su madre, para evitar que sean víctimas de la situación y manipulaciones de su madre.

·Es evidente que el actor sigue trabajando en el gimnasio, y que pagó antes del juicio, después del juicio ha dejado de pagar nuevamente, y en cuanto a la Iglesia, a la que refiere pertenecer el se declaró como 'obispo', y sabe esta parte que el mismo pone las normas de la Iglesia, y como acredita con el documento que acompaña, hace los certificados, documento que evidentemente esta parte impugna.

·Respecto de la pensión, demuestra nuevamente el Sr. Oscar , que su única intención no es el bienestar de los niños, sino no estar obligado a pagar la pensión, pensión que evidentemente ha dejado de pagar desde el último juicio, y no ha pagado absolutamente nada, ni siquiera los 250 € que dice abonar. Respecto a los gastos de los menores, en cuanto a alimentos, es evidente que 200 € para cada menor, sería únicamente de alimentos, porque por si no lo sabe el actor sus hijos están en edad de crecimiento y comen más de tres veces al día y no función de ningún baremo, sino en función de sus necesidades, también se visten se ponen enfermos etc.., como cualquier otros niños de su edad.

En su virtud, la parte apelada solicitó que, previos los trámites de rigor, se dicte resolución desestimando el recurso de apelación interpuesto por el adverso y se confirme la sentencia apelada, con expresa condena en costas.

CUARTO.-Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO.- Por la representación procesal de la parte apelante se manifestó que acompañaba, junto al recurso de apelación, la documentación siguiente: A.- Auto de Medidas provisionales dictadas, de 9 de noviembre del 2011. B.- Sentencia Audiencia Provincial de Pamplona, de 30 de diciembre del 2014 . C.- Certificado actual de ingresos del Sr. Oscar . La parte apelada manifestó que impugnaba la documentación aportada porque el certificado lo ha confeccionado la parte, siendo, de todas formas, extemporáneo. Resultando dicha documental unida a los autos, sin necesidad de recibir el pleito a prueba, en base a resolución de la Sala; siguiéndose el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Oscar , accionaba contra Dña. Teodora solicitando la declaración del divorcio del matrimonio contraído entre las partes en fecha 5.10.02, del que nacieron dos hijos, Olegario y Raimundo , respectivamente en fechas NUM000 .05 y NUM001 .07, para quienes se solicita el establecimiento de las correspondientes medidas de responsabilidad parental. En concreto, el actor, padre de los menores, solicita la guardia y custodia compartida y, para el caso de que ésta no se acuerde y se atribuya a la madre, pide un régimen de visitas consistente en una semana los lunes y miércoles, y otra los martes y jueves de manera alternativa, desde la salida del colegio hasta las 21.00 horas; y fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21.00 horas.

Opuesta la parte demandada a las pretensiones actoras en los términos que obran en autos, y remitido el Ministerio Fiscal al resultado de la prueba, fueron finalmente citadas las partes a una segunda vista oral en la que se practicaron todas las pruebas admitidas y se tuvieron por reproducidas las practicadas en la vista celebrada con anterioridad, tal y como se recoge en los Antecedentes de la sentencia de instancia. Sucediendo que el Fiscal, en su informe, interesó que se atribuyese la guardia y custodia a la madre y que se fije, como régimen de visitas a favor del padre: los miércoles, desde la salida del colegio hasta la mañana siguiente, que los lleve al centro escolar, y los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta los lunes por la mañana, en que los acompañe al centro escolar; así como la mitad de los periodos vacacionales.

Finalmente, quedaron los autos conclusos para sentencia en primera instancia, en la que, tras decretar el divorcio ex artículos 81 , 85 y 86 del Código Civil (CC ), se entró a analizar las medidas paterno-filiales ex artículo 91 de dicho texto legal , que establece que en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, la liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Y, una vez analizada la prueba, la sentencia acordó, tras la disolución del matrimonio formado por los litigantes, las siguientes medidas complementarias:

- Se atribuye a la madre, Teodora , la guardia y custodia de los dos hijos menores de edad, ejerciendo conjuntamente los progenitores la patria potestad.

- Se fija a favor del padre, Oscar , el siguiente régimen de visitas:

1.- Todos los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves que los acompañara al centro escolar. Si no fuera lectivo el viernes o el lunes los recogerá y reintegrara en el domicilio materno.

2.- Los fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta el lunes que los acompañara al colegio. Si no fuera lectivo el viernes o el lunes los recogerá y reintegrara en el domicilio materno.

3.- La mitad de las vacaciones de semana santa, navidad y verano. Eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares en caso de desacuerdo entre ambos.

- Se fija como pensión por alimentos a favor de los hijos menores y a cargo de Oscar la cantidad de 200 euros por cada uno de los menores (total de 400 euros/mes), mas el 50% de los gastos extraordinarios de cada uno de los hijos.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por la modificación de dos pronunciamientos del Fallo, en concreto el relativo a la guarda y custodia, pues no se ha concedido la compartida, y el relativo al importe de la pensión de alimentos establecida, que, como hemos visto, pide que se reduzca de los 200 euros por cada uno de los menores, es decir, un total de 400 euros mensuales, a los 250 € al mes, es decir, 125.-€ para cada uno de los hijos.

Con relación a la guarda y custodia, afirma la apelante que se ha acordado un continuismo con el auto de medidas provisionales, simplemente porque conlleva estabilidad, no teniendo presente que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se muestra actualmente favorable a la guarda y custodia compartida, no como una medida excepcional, sino como normal e incluso deseable. Entendiendo, por ello, la apelante que la sentencia ha contravenido el espíritu de la doctrina del Tribunal Supremo en la medida que no ha valorada que es lo más beneficioso para los menores, sino que ha valorado lo que no da problemas.

Sin embargo, aprecia la Sala que obra en autos informe psicosocial de fecha de 30 de agosto del 2013, en cuya valoración final se hace constar lo siguiente:

'Del estudio realizado; una vez analizados todos los datos y evaluados de forma global y conjunta, se han obtenido las siguientes valoraciones, tratando de dar respuesta al objeto de la pericial:

Ambos menores muestran una clara preferencia por vivir con su madre. Ésta ha sido su principal cuidadora desde la separación. El padre estuvo entre 8 y 12 meses sin tener contacto con sus hijos, retomándolo tras salir las medidas provisionales.

Los menores perciben que su padre no les ofrece alternativas de ocio o de actividades extraescolares, más allá de estar en el gimnasio dónde trabaja.

El plan de custodia compartida que propone el Sr. Oscar no se considera adecuado para los menores teniendo en cuenta que a diario deberían pasar la tarde en el gimnasio mientras su padre trabaja y éste no podría prestarles la atención adecuada ni ayudarles en las tareas escolares.

De la información aportada por los menores referente al domicilio paterno, se desprende que no es adecuado para ejercer de manera continuada una custodia de los menores: éstos comparten cama y habitación con su padre, hay personas que residen allí que no forman parte del núcleo familiar paterno, reduciendo el espacio vital que los menores precisan para su vida diaria. El padre, en un segundo contacto con los peritos, nos informó que en breve cambiaría de domicilio y que estas personas ya no vivirían con ellos. Desconocemos hasta que punto se harán realidad estas previsiones futuras.

Por todo lo anteriormente expuesto, consideramos que lo más adecuado para los menores sería continuar con la guarda y custodia materna, teniendo el padre un régimen de visitas similar al establecido, pero recogiendo a los menores el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana a la entrada del mismo; quedando los miércoles igual. Las vacaciones también seguirían estando repartidas entre ambos padres.'

Y, si bien la parte apelante sostiene en la alzada que las circunstancias relevantes de dicho informe han cambiado, lo cierto es que dicha parte no ha propuesto en apelación la emisión de un nuevo dictamen pericial en orden a justificar la acreditación de tales cambios como decisivos. Por lo que lo que consta en autos, en el antedicho informe, es una preferencia de los hijos hacia la guarda y custodia materna, un continuismo de ésta en el ejercicio de dicha modalidad de guarda desde la fecha en que se dictó el auto de medidas provisionales (9 de noviembre de 2011), es decir, prácticamente cinco años, y una correcta llevanza de dicho régimen por la madre, al no constar entre los argumentos de la apelante eventuales denuncias por incorrección en el cumplimiento de las obligaciones de la progenitora custodia. Por ello, si bien el recurso se funda en el invocado cambio de vivienda y de actividad laboral del padre, como quiera que la representación procesal de éste no ha solicitado formalmente en la alzada la práctica de una nueva prueba pericial psicosocial en orden a desvirtuar lo dicho en la anterior, la conclusión es que las alegaciones de parte, no técnicamente contrastadas en autos a través de la correspondiente pericial, no sirven para desplazar las conclusiones periciales ni los argumentos judiciales de primera instancia, que, en consecuencia, no han quedado desvirtuados en lo que respecta a la efectiva existencia, a partir de la prueba y de las declaraciones de los progenitores llevadas a cabo en el día de la vista, de una correcta llevanza del régimen de guarda y custodia con la madre, estando los menores estables y sin que se derive problema alguno del régimen fijado en el auto de medidas provisionales. No obstante lo cual, la evidencia de que dado el tiempo transcurrido y la edad de los menores, resultaba bueno para ellos que los días no lectivos pudieran disfrutar mas de su padre, la sentencia, si bien acordó mantener la guardia y custodia a favor de la madre, amplió las visitas a favor del padre. Argumentos judiciales que, como se ha anticipado, son respaldados por el hecho de que la única pericial judicial psicosocial obrante en autos favorece el citado régimen de guarda y custodia materna, por lo que se debe desestimar el recurso en cuanto a este primer motivo de apelación.

Debe tenerse presente, en dicho sentido, que el fin último de estas medidas es el bienestar de los menores, no del padre o de la madre, sino de los menores. Resultando oportuno recordar que, de modo uniforme, la jurisprudencia interpreta que las medidas relativas al cuidado y educación de los hijos en situaciones de ruptura de la convivencia, sea matrimonial o de hecho, entre sus progenitores, han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional (ex art. 39 de la Constitución Española ), del 'favor filii', procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de los mismos en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima incluso de los legítimos intereses de sus progenitores. Dicho principio, que no pretende otra cosa que la protección integral y preferente de los hijos menores, aparece también proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1959, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo, Resolución A3-0172/92, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor , y constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , criterio que debe presidir siempre la aplicación de la Ley a tales conflictos.

Por ello, y si bien la Jurisprudencia del Tribunal, naturalmente seguida por esta Sala, se muestra favorable a la modalidad de guarda y custodia compartida, ello es así siempre que el interés de los menores lo aconseje y así se derive de los autos, de modo que para resolver la problemática suscitada respecto de la elección del progenitor que ha de asumir la guarda y custodia del menor, la misma debe ser examinada siempre bajo la perspectiva de dicho principio del 'favor filii'.

TERCERO.-Seguidamente, con relación a la petición de incremento de la pensión de alimentos para el caso de desestimación de la guarda y custodia compartida, considera la apelante que el importe fijado de 400.-€ al mes, es decir, 200.-€ por hijo, lo ha sido de forma arbitraria sin atender a criterios que puedan ser objeto de valoración, de aquí que solicite la utilización de los baremos orientadores establecidos por el Consejo General del Poder Judicial que, en la consideración de dicha parte, establecerían la cuantía de 297,52.- € al mes. No obstante ello, la apelante sigue finalmente solicitando que se fije en el importe de 250.- € al mes.

Apreciando la Sala, por un lado, que el certificado de ingresos que se aporta por la apelante, ascendente a 1.190.-€ mensuales brutos, no es un original sino una mera fotocopia; habiendo sido impugnado de adverso cuestionando su validez en la medida en que aparece suscrito por el propia actora apelante; observando la Sala que, en cualquier caso, no consta que la actividad ejercida por el apelante conlleve dedicación exclusiva, por lo que tampoco permitiría tener constancia inequívoca de los ingresos del apelante. Quien, por otro lado, no tiene en cuenta que, como señala la sentencia sin que ello se cuestione en la alzada, no se ha procedido a hacer pronunciamiento alguno respecto al uso de la vivienda familiar, porque no existe vivienda que fuera familiar. Lo que conlleva que el padre no aporta más que dicha prestación económica a los alimentos, debiendo, con cargo a la misma y a la aportación materna, proveer de vivienda a los menores; de donde se infiere como notorio que tal pensión en modo alguno puede considerarse excesiva habida cuenta de tales circunstancia y del hecho, también derivado de los autos, de que la progenitora custodia está realizando una mayor aportación personal en dedicación directa a los hijos, que, como consta en autos, tienen actualmente 11 y 8 años de edad; siendo doctrinalmente pacífico que tal aportación personal debe computarse en su haber a la hora del establecimiento al otro progenitor del importe de la pensión de alimentos.

Por todo ello, procede también desestimar el recurso en este punto, debiéndose recordar al respecto que, tal y como se ha dispuesto en plurales resoluciones anteriores, cuando se discute en juicio la determinación de una pensión alimenticia en favor de los hijos menores y con cargo a un progenitor, nos hallamos en sede de los artículos 39.2 y 3 de la Constitución Española , en los que, con carácter de principio rector de la política social y económica se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos y el deber de asistencia de todo orden a los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el artículo 53.3 del citado Texto Fundamental, subrayando así el Legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres a los hijos, por lo que la plasmación en una resolución judicial de una interpretación minimalista de dicha norma, la cual vendría constituida por la concesión de una pensión de alimentos inferior a la concedida en primera instancia, debería necesariamente fundarse en una excepcional acreditación de insolvencia que hiciera de todo punto insostenible tan obligada cobertura, acreditación de la que adolecen los presentes autos.

ÚLTIMO.-A pesar a desestimarse el recurso de apelación, ante la naturaleza personalísima de la materia objeto de controversia, la cual sobrepasa el ámbito de la autonomía de la voluntad pues en ella subyacen intereses de menores, otorgando a la misma un carácter público inherente a su proyección deius cogens,y habida cuenta la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas, considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Oscar , siendo su Procuradora Dª CATALINA JUAN FEMENIA, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 en fecha 30 de septiembre de 2015 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 584/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación,DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia.

2)No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.