Sentencia Civil Nº 273/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 327/2016 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00273/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.

N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

MTG

N.I.G.10195 41 1 2015 0000641

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000327 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TRUJILLO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000243 /2015

Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador: FATIMA DE QUINTANA MARTIN-FERNANDEZ

Abogado: CARLOS GALEANO HERGUETA

Recurrido: Felix

Procurador: JUAN CARLOS ALVARADO CASTUERA

Abogado: DIEGO NARANJO NOVELLA

S E N T E N C I A NÚM.- 273/2016

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_______________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 327/2016 =

Autos núm.- 243/2015 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Trujillo =

=============================================/

En la Ciudad de Cáceres a veinte de Junio de dos mil dieciséis.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 243/2015, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Trujillo, siendo parte apelante, el demandadoBANCO SANTANDER, S.A., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra.De Quintana Martín Fernández,y defendido por el Letrado Sr.Galeano Hergueta, y como parte apelada, el demandante,DON Felix , representado en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr.Alvarado Castuera, y defendido por el Letrado Sr.Naranjo Novella.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Trujillo, en los Autos núm.- 243/2015, con fecha 10 de Maarzo de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Alvarado Castuera, en nombre y representación de DON Felix , frente a la entidad BANCO SANTANDER SA., y, en consecuencia, declaro la nulidad del contrato de participaciones preferentes de fecha 30 de junio de 2005, por importe nominal de 50.000 euros, (CINCUENTA MIL EUROS) y todas las operaciones derivadas del mismo, debiendo procederse a la anulación de los cargos y abonos efectuados por razón del mismo, y reintegrándose las partes las cantidades percibidas con sus respectivos intereses. Todo ello con expresa imposición al demandado de las costas causadas...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día17 de Junio de 2016, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. PresidenteDON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.-En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de nulidad de contrato de participaciones preferentes de fecha 30 de junio de 2005 por importe de 50.000 €, con restitución recíproca de capital, títulos y rendimientos obtenidos; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Que la demanda se encuentra fundada en un contrato que pretende sea declarado nulo por haber concurrido en los mismos un error, como vicio invalidante del consentimiento prestado por la parte demandante al otorgar dicho contrato, debiendo haberse formado el mismo, de manera libre, consciente y deliberada.

Reitera en primer lugar, que la acción de nulidad se encontraría caducada por el transcurso de más de cuatro años que el legislador establece para este tipo de acciones en el artículo 1.301 del Código Civil . Que estamos ante un contrato de tracto único, y en base a ello, la consumación del contrato se produce con la adquisición de los títulos, pues el apelante recibe una orden de compra y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, y el contrato se consuma cuando la orden dada por el cliente se materializa y cobra su comisión. Que la acción se encontraría caducada toda vez que, al tratase BANCO SANTANDER S.A. un mero intermediador en la comercialización del producto, la relación jurídica existente entre ambas partes no es más que un mandato de comisión bursátil, consumándose, atendiendo al plazo establecido en el artículo 1.301 CC , en el momento en el que se ejecuta tal mandato de compra de los productos, en sus estrictos términos. Por tanto, considera que el dies a quo comienza en el momento en que se ejecuta el mandato de compra del producto. Así, el plazo para el ejercicio de la acción empieza a computarse desde la consumación del contrato, que fue el 30 de Junio de 2005, encontrándose la acción sobradamente caducada, pues caducó el día 30 de Junio de 2009.

2º) Que la sentencia de instancia deja sin resolver la excepción de falta de legitimación pasiva, por parte del BANCO SANTANDER S.A., que tan sólo intermedia en las operaciones de compra de los valores, que la parte actora solicitó. Insiste que el Banco demandado carece de legitimación pasiva en las acciones planteadas a propósito de la suscripción de las Participaciones Preferentes UNIÓN FENOSA. Que se pretende la nulidad, anulación y resolución como si de una hipotética compraventa ordinaria (en la que mi representada habría vendido a la actora estos títulos) se tratara. Sin embargo, lo cierto es que el Banco se limitó a intermediar en la adquisición de suscripción de valores en la emisión de los mismos, no percibiendo a cambio comisión alguna por dicha compraventa. Lo relevante es determinar si en base a la relación contractual que une a las partes es viable o posible tal solicitud de devolución del importe que los Demandantes invirtieron en las Participaciones Preferentes emitidas por UNIÓN FENOSA PREFERENTES, citando al efecto el artículo 63.1.a) de la LMV.

Que el Banco ha actuado como mero ejecutor de la orden de compra de las Participaciones Preferentes UNIÓN FENOSA en el mercado, pero no ha vendido los títulos al actor. Es más los rendimientos que la demandante ha ido recibiendo trimestralmente en su cuenta bancaria, no han sido abonadas por el Banco, sino que ha sido el emisor de las participaciones preferentes Unión Fenosa, quien ha pagado los mismos. Por ello, en relación con las participaciones preferentes emitidas por UNIÓN FENOSA PREFERENTES, el Banco carece de legitimación pasiva ante la acción de nulidad, ejercitada de adverso. El Banco no ha sido contraparte en el contrato de compraventa de las Participaciones Preferentes UNIÓN FENOSA. Se ha limitado, exclusivamente a intermediar en la contratación del referido producto.

Que en relación con las Preferentes de UNIÓN FENOSA, el apelante carece de legitimación pasiva ante la acción de nulidad ejercitada de adverso. BANCO SANTANDER S.A. no ha sido contraparte en el contrato de compraventa de las Preferentes UNIÓN FENOSA. Se ha limitado, exclusivamente a intermediar en la contratación del referido producto.

3º) Que la Juzgadora de Instancia incurre en error manifiesto en la valoración de la prueba practicada en los autos, yendo contra el contenido del art. 217.2 y 3, que invoca en la sentencia recurrida, puesto que si examina detenidamente, y valoran las pruebas aportadas por ambas partes, nunca se podría llegar al fallo de la sentencia recurrida. La estimación íntegra de la demanda, y consecuentemente la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora se limita a exponer que 'es patente que la parte actora no tenía la formación necesaria para comprender la naturaleza de este tipo de contrato', sin hacer mención al despliegue probatorio de esta parte, basándose únicamente, en la declaración de interrogatorio de parte del actor D. Felix ,cuando es parte interesada. Por el contrario, considera más importante la abundante prueba documental.

Que en el caso que nos ocupa, el actor firmó la orden de suscripción y recibió la información, y el folleto y además también el Anexo 1 en el que admitía 'QUE TRAS HABER SIDO INFORMADO EN LA SUCURSAL Nº 0243 DE LAS CARACTERISTICAS Y RIESGOS DEL PRODUCTO PART. PREFERENTES UNION FENOSA HE DECIDIDO PROCEDER, UNA VEZ HECHO MI PROPIO ANALISIS A SUSCRIBIRLO POR IMPORTE DE 50.000,00 €', pero en honor a la verdad esta parte no lo ha podido acompañar a la contestación a la demanda por haberse extraviado, pero teniendo en cuenta cual es la conducta habitual del Banco en la suscripción de estos productos, cabe interpretar (presunciones judiciales del art. 386 de la L.E.C .) que en este caso se hizo lo mismo.

Por último, como docs. nº 20 a 25, se acompañó al escrito de contestación a la demanda, los tests MIFID, de los años 2008, 2009, 2010, 2011 y dos en el 2012, es decir 6 Tests en los que el actor se consideraba un inversor dinámico y en el último se consideraba 'Con conocimientos y experiencia altos'.

Que según la jurisprudencia el consentimiento contractual manifestado ha de presumirse en todo caso libre, consciente y espontáneo. El error, como vicio del consentimiento, consiste en una equivocada o inexacta representación mental que sirve de presupuesto para la realización de un acto jurídico. El error puede recaer tanto sobre el objeto del contrato ( párrafo 1º del art. 1.266 del Código Civil ), como referirse a la persona con quien se contrata ( párrafo 2ºdel art. 1.266 del Código Civil ).Consiguientemente, no existe error sobre elementos esenciales de los contratos que puedan haber viciado el consentimiento. No sólo es que la parte actora no haya acreditado la existencia del supuesto error, sino que se ha puesto de manifiesto y demostrado justo lo contrario: el demandante conocía los elementos esenciales del producto litigioso. Por su evidencia, debe destacarse que, de existir, el error sería inexcusable puesto que nos encontramos con un supuesto error fácilmente vencible. Y si lo que ocurre es que el actor no leyó el contrato, o no comprendió su contenido, lo que debieron hacer era no

En resumen, sólo podría apreciarse la existencia de un error invalidante si el demandante hubiese acreditado que incurrió en un error que recaiga sobre un elemento esencial del contrato y, además, que dicho error era invencible, lo que exige que no pudiera ser evitado actuando con la diligencia exigible.

Que la petición subsidiaria no fue examinada, solicitando que, para el caso de desestimarse la petición principal, se resuelva sobre la misma

Termina solicitando la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas y el reconocimiento de las propias partes litigantes.

Consta al efecto, que el actor, Don Felix era cliente de la entidad bancaria demandada, Banco de Santander, con quien tenía contratados diversos productos financieros.

A instancias del propio Banco, en fecha 39 de junio de 2005, el actor firmó una orden de suscripción de PARTICIPACIONES PREFERENTES UNION FENOSA por importe de 50.000€, firmando el Director de la Sucursal bancaria y el Sr. Felix . Como se puede apreciar en dicho documento, solamente consta en nombre del titular, la operación de compra, el producto que se adquiere, Participaciones Preferentes Unión Fenosa, el precio y la firma de los intervinientes.

No consta ninguna otra información del Banco sobre las características del producto que vendía, su rentabilidad, su plazo de vigencia etc.,

En fecha 5 de mayo de 2015, el Banco de Santander remite al actor una carta, informándole de la posibilidad de venta de las Participaciones Preferentes Unión Fenosa al 85% de su valor nominal, es decir, 42.000 € por participación.

No estando conforme el actor con dicha oferta, en fecha 4 de junio de 2015, remite una carta al Defensor del Cliente del Banco de Santander, poniendo en su conocimiento que había sido engañado por el Banco en la suscripción de las Participaciones Preferentes, solicitando el reintegro del precio por importe de 50.000€, a lo que no accedió el Banco.

TERCERO.-Sentado lo anterior, se alega en el primer motivo, que la acción de nulidad ha caducado por el transcurso de más de cuatro años que establece para este tipo de acciones el artículo 1.301 del Código Civil , pues se trata de un contrato de tracto único, y en base a ello, la consumación del contrato se produce con la adquisición de los títulos.

Esta cuestión ha sido resuelta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 12 de enero de 2015 , citada por la parte apelada, según la cual, 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo del ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión delas liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Dice dicha sentencia que: 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , 'la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/03 de 11 de Junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones», «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» STS de 27 de Marzo de 1.989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( STS de 5 de Mayo de 1.983 ). En casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el supuesto que nos ocupa, cuando el actor tuvo conocimiento de algunos de los efectos negativos de las participaciones preferentes que había contratado por indicación del Banco, fue cuando recibió la información del Banco en su comunicación de fecha 5 de mayo de 2015, de que podía vender las mismas al 85 % de su valor nominal. La demanda se presentó el 29 de septiembre de 2015, de modo que no había transcurrido el plazo de caducidad.

El motivo se desestima.

CUARTO.-En segundo lugar, reitera la excepción de falta de legitimación pasiva, por parte del BANCO SANTANDER S.A., pues a su entender, su participación en la adquisición de las Participaciones Preferentes fue solamente de intermediario.

Pues bien, examinado el documento de adquisición de las Participaciones Preferentes, como hemos visto, solamente aparece suscrito por el Banco de Santander y el actor. En ningún momento consta la intervención de UNION FENOSA, siendo el propio Banco quien hace el cargo en la cuenta del actor, de modo que, con independencia de la denominación de las Participaciones Preferentes y del destino del dinero abonado por el actor, es lo cierto que, con la única parte que contrata es con el Banco de Santander, y por tanto, dicho Banco tiene legitimación pasiva para soportar la acción ejercitada, con independencia de las relaciones que pudieran existir entre el Banco y el titular de las Participaciones Preferentes.

Es más, en el doc. núm. 4 acompañado a la demanda, consta que 'La suscripción de las Participaciones Preferentes podrá tramitarse ante cualquiera de las siguientes Entidades Colocadoras Principales que han suscrito el Contrato de Aseguramiento y Colocación según el procedimiento que se describe a continuación. Entidades Aseguradoras y Colocadoras Principales: Santander Investment Services, S.A. (SIS).

Consta igualmente, que 'Las Entidades Aseguradoras se comprometen mancomunadamente a suscribir y a desembolsar, en la fecha de desembolso, 30 de junio de 2005, las Participaciones Preferentes emitidas por el Emisor que sean objeto de aseguramiento por éstas y que no sean suscritas por los inversores a los que va dirigida la Emisión con su intermediación o la de sus Entidades Colocadoras Asociadas (así como, en el caso de SIS, la de las Entidades Colocadoras No Asociadas y de los Intermediarios Financieros), todo ello en el supuesto de que no se presenten durante el Período de Suscripción Órdenes de Suscripción válidas suficientes para cubrir el número total de Participaciones Preferentes que constituye el importe de la Emisión, y siempre que el compromiso de aseguramiento o la Emisión no hayan sido dejados sin efecto en los términos que se prevén en el apartado siguiente. Siendo S.I.S. la referida mercantil SANTANDER INVESTMENT SERVICES, S.A.'

En definitiva, es evidente que el Banco Santander está legitimado pasivamente para soportar la acción de nulidad del contrato por error vicio del consentimiento, que además habría sido motivado por su actuación y no por UNION FENOSA, con quien no había contratado el actor.

El motivo se desestima.

QUINTO.-Antes de examinar el tercer motivo, y tratándose de Participaciones Preferentes, conviene significar que, la actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes y subordinadas está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de esos instrumentos. En la letra h ) del artículo 2 se incluyen como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes aparecieron reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos exigidos para poder computar las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente y subordinada como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

En referida Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas, que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es en efecto un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

Debe destacarse que las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota partícipes.

En relación a la rentabilidad de la participación preferente y de las obligaciones subordinadas se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

En definitiva, las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Es un elemento jurídico a medio camino entre las acciones y las obligaciones de las sociedades. Se trata de un instrumento de captación de capital que consiste en la emisión de la deuda, cuyo rendimiento se concreta en el hipotético pago de unos intereses, condicionado a que la entidad tenga beneficios.

Las participaciones preferentes al igual que las obligaciones subordinadas son un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.

El carácter complejo de las participaciones preferentes encuentra reflejo normativo en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las ' (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.'

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: '(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

En consecuencia, la participación preferente y las obligaciones subordinadas son claramente calificables como valores complejos, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. En este sentido, cabe señalar que la Comisión Nacional del Mercado de Valores señala en su página Web que las participaciones preferentes son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

A pesar de ese carácter complejo del producto participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de que, como expusimos, tradicionalmente estaba destinado y era utilizado por inversores con experiencia en ese tipo de productos, es lo cierto, que en el panorama financiero actual hemos asistido a la comercialización generalizada del mismo a personas que carecen de aquellos conocimientos. La comercialización masiva de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , 'a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios '.

SEXTO.-En el plano de la información al inversor, debe recordarse que el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado.

La Ley 47/07 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al Ordenamiento Jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito.

La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaba la Directiva MIFID, cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones. Se trata de profundizar en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias, naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que permita al cliente tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente con la inclusión del artículo 79 bis. Para el cumplimiento de dichas obligaciones la entidad, en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad. En concreto, en su apartado sexto se establece que 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.'.

Al propio tiempo, en los apartados siguientes del referido artículo 79 bis, se establecen unas condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. También se indica en este precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, ni gestionar su cartera.

El carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también de que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , dictada en el ámbito de la interpretación de un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión por el que la entidad bancaria se obligo a prestar al inversor servicios de gestión precisos sobre los valores integrantes de la cartera de aquel, adquiriendo participaciones preferentes para su cliente, dice que las empresas que realizan esos servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

Añade que la empresa que gestiona la cartera del inversor ha de seguir las instrucciones del cliente en la realización de operaciones de gestión de los valores de la cartera, en las que las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso del mandato (Arbs. 1719 del Código Civil y 254 y 255 del Código de Comercio), haciendo la función de instrucciones al gestor para el desarrollo de su obligación básica y que por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.

Añade dicha sentencia que al concertarse el contrato de gestión litigioso debió advertirse que los demandantes carecían de valores mobiliarios que aportarán para ser gestionados, siendo el Banco quien aconsejó la inversión. Además, se considera que la información facilitada por la entidad bancaria no fue suficiente teniendo cuenta la entidad de la relación contractual convenida. No hay suministro de información completa y clara al inversor, ni se actúa de buena fe cuando en el contrato se constata un perfil de riesgo muy bajo y contradictoriamente se elige una inversión en productos de alto riesgo.

La entidad bancaria tiene que poner de manifiesto claramente la coherencia existente entre el perfil de riesgo y el producto aceptado por el cliente y de este modo asegurarse de que la información ofrecida es clara y ha sido entendida. Las indicaciones sobre el perfil de riesgo del cliente y sobre sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato. Esa obligación de los bancos recabar de sus clientes datos sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión e informar de manera clara y transparente sobre los riesgos de las operaciones contratadas.

Por lo demás, se señala que los términos para advertir al inversor del riesgo no fueron claros y precisos. La información precontractual suministrada no cumple el estándar de información al no alertar sobre la complejidad del producto, riesgo que conlleva ni, desde luego, cumple esas exigencias el hecho de que se ofreciera facilitar el Banco los datos que le pidiera, pues la obligación de información que establece la normativa legal es un obligación activa y no de mera disponibilidad.

Se considera, que se ha quebrantado la confianza que caracteriza este tipo de contratos al no informar sobre el riesgo que suponía la adquisición los valores incoherentes en relación con el perfil de riesgo muy bajo del cliente. En definitiva, el Tribunal Supremo considera que el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de adquiridas.

Por otro lado, en cuanto a la suficiencia y claridad de la información que debe facilitar la entidad de crédito, debe señalarse que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente, así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes.

SEPTIMO.-Determinada la naturaleza de las Participaciones Preferentes, en el tercer y último motivo, respecto al fondo del asunto, alega el apelante error en la valoración de las pruebas, e infracción del Art. 217.2 y 3, LEC , negando que haya existido error en el consentimiento prestado por el actor, dados sus conocimientos financieros, ante la diversidad de productos contratados por el mismo, si bien, en ningún momento alude a sus conocimientos sobre Participaciones Preferentes, ni acredita el Banco que hubiera informado al actor sobre las características de dichas Participaciones cuya compra ofreció, ni que se trataba de un producto de riesgo, ni que podía llevar a la pérdida total o parcial de la inversión, ni se le entregó folleto informativo alguno, como se puede comprobar en el boletín de adquisición.

Pues bien, no existe infracción de las reglas de la carga de la prueba del Art. 217 LEC , porque es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que atribuye a la entidad bancaria la prueba de la cumplida información sobre todas las características del producto financiero. Incumbe a la entidad bancaria acreditar que dicha información ha tenido lugar, y en el caso concreto, la propia parte apelante reconoce que no puede acreditar que dicha información hubiera tenido lugar, a diferencia de lo que sucedió con otros productos menos complejos.

Consecuencia de esa ausencia de prueba, no existe motivo para poner en duda la versión del actor, cuando afirma que debido a la falta de información, se le hizo caer en el error de que su inversión era segura, que la operación no implicaba riesgo alguno y que podría haber sido reembolsado la totalidad del capital invertido en cualquier momento a partir de los 10 años, que estaba en la creencia que contrataban un producto sin ningún riesgo y que al menos les garantizaba la devolución de su capital con unos intereses que eran atractivos en el momento de la inversión.

Respecto a la contratación de otros productos, tiene declarado el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de fecha 25 de febrero de 2016 , que 'la existencia de otros productos contratados no exime a la entidad financiera del deber de diligencia a la hora de informar debidamente, no importando, cuál es el patrimonio que pudiera preexistir en el cliente. Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

'El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de la entidad bancaria, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes'.

Concluye el TS que, 'En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de los productos contratados y de los concretos riesgos asociados a los mismos, que determina en los clientes que los contrataron una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa. A ello no es óbice que en el caso de los depósitos estructurados el capital fuera reembolsado a los clientes a sus respectivos vencimientos, puesto que ello tendrá trascendencia respecto del contenido económico concreto de la restitución de las prestaciones, pero no afecta al vicio de nulidad'.

Siendo de aplicación la anterior doctrina al caso concreto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

OCTAVO.-De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deBANCO SANTANDER SAcontra la sentencia núm. 22/16 de fecha 10 de marzo dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Trujillo en autos núm. 243/15, de los que éste rollo dimana, y en su virtud,CONFIRMAMOSexpresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./