Sentencia Civil Nº 273/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 387/2015 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0039154

Recurso de Apelación 387/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 289/2014

APELANTE::D. /Dña. Fermina

PROCURADOR D. /Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

APELADO::BANKIA SA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

PROCURADOR D. /Dña. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARIA JOSÉ RODRIGUEZ DUPLA

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 289/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid a instancia de Dña. Fermina , como parte apelante, representada por la Procurador Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER contraCAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. y BANKIA SAcomo apelados/impugnantes, representados por el Procurador Don RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/01/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteDña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/01/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:"Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por DOÑA Fermina (con representación técnica de DOÑA CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER) frente a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., y BANKIA, S.A. (representadas técnicamente por DON Javier ), y en su virtud:

PRIMERO.-Declaro la nulidad de la adquisición de 720 títulos de participaciones preferentes Serie II de CAJA MADRID/BANKIA (código ISIN: ES NUM000 ), suscritos el día 22 de junio de 2009 mediante canje de otros de Serie I, por importe de 72 000 euros, y con el siguiente número de orden: NUM001 .

SEGUNDO.-Condeno a BANKIA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED al pago a la parte actora de SETENTA Y DOS MIL EUROS (72 000 euros) mas los intereses legales generados por dicha cifra desde la interpelación judicial.

Debiendo por su lado (en recíproca restitución) entregar la parte actora a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED y BANKIA cualquier rendimiento o beneficio obtenido (de cualquier clase o especie, bruto) por la inversión en participaciones cuya nulidad es declarada en esta sentencia.

TERCERO.-Condeno a BANKIA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED al pago cada una de ellas de la mitad de las costas generadas en esta instancia a quien ha accionado."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición al mencionado recurso e impugno la resolución apelada, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda origen del presente procedimiento DÑA. Fermina ejercita contra las entidades BANKIA, S.A., y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., acción principal de nulidad y subsidiaria anulabilidad, por dolo y/o error que ha viciado el consentimiento, y subsidiariamente, de resolución contractual, de la orden de suscripción de participaciones preferentes, y contrato de adquisición de las participaciones preferentes, siendo el valor nominal de la operación 72.000 euros, realizada el 22 de junio de 2009. Solicitando se condene a la demandada al abono de la cantidad invertida de 72.000 euros, más intereses legales desde la fecha de la inversión, con la correspondiente reducción con respecto a aquellas cantidades que ha recibido la actora en concepto de intereses; devolviendo la actora las acciones producto del canje obligatorio.

SEGUNDO.-Las demandadas se opusieron a la demanda. Se alega que no ha existido asesoramiento, sino que la entonces Caja Madrid actuó como mera comercializadora o intermediaria. Que cumplió con todas sus obligaciones; la documentación suscrita acredita la información facilitada por Caja Madrid y la advertencia de los riesgos, fácilmente comprensible. Y que la actora ha venido percibiendo la rentabilidad del producto, por lo que no resulta coherente con los actos propios pretender la nulidad por haber sufrido engaño al no haberse informado de lo que se contrataba después de haber estado durante años cobrando tales intereses. En cuanto a las consecuencias jurídicas de la nulidad ( art. 1303 CC ) se alegaba que la demandada ha de proceder a la devolución de la cantidad desembolsada más los intereses desde esa fecha, y a su vez la actora viene obligada a restituir las cantidades brutas percibidas en concepto de cupones e intereses por la suscripción de las participaciones preferentes, más los intereses legales; así como las acciones percibidas por el canje obligatorio de dichos títulos por acciones Bankia. Solicita finalmente la íntegra desestimación de la demanda.

TERCERO.-El Juzgador de instancia dicta sentencia en la que estima la demanda, al apreciar error vicio en el consentimiento en la suscripción de las participaciones preferentes objeto de la demanda, y declara su nulidad, condenando a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 72.000 euros, importe del capital invertido, más los intereses desde la fecha de la interpelación judicial (con aplicación de los art. 1101 y 1108 CC ), debiendo entregar, a su vez, la actora a las demandadas los rendimientos obtenidos por la inversión. Con imposición de costas a la demandada.

CUARTO.-Frente a dicha Sentencia recurre en apelación la actora. Alega la parte apelante, como motivo principal en el que funda su recurso, error en la interpretación de las consecuencias de la nulidad contractual, con infracción del art. 1303 CC , al entender que el interés legal del nominal de la inversión ha de devengarse desde la fecha de suscripción del producto, tal como se solicitaba en la demanda, pues lo contrario supone un enriquecimiento injusto para la entidad financiera. Subsidiariamente, se solicita que se revoque la sentencia respecto del pronunciamiento por el que se acuerda la restitución por la demandante a la demandada de las remuneraciones percibidas, de modo que no se le condene a restituir dicha remuneración obtenida como consecuencia del producto objeto del presente procedimiento.

La demandada BANKIA, S.A. se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia. Asimismo, impugna dicha resolución en cuanto a la obligación de la demandante de pagar intereses sobre las cantidades que ha de devolver a la actora, entendiendo que, de la misma manera que BANKIA está obligada por la declaración de nulidad a devolver a la actora el capital invertido con sus intereses legales, la demandante debe reintegrar a BANKIA los intereses brutos percibidos como rendimientos del producto, con sus intereses legales a contar desde la fecha de cada pago de la retribución. Y solicita que con estimación de la impugnación formulada, se condene a la demandante al pago de los intereses legales de los cupones.

QUINTO.-Partiendo de la declaración de nulidad acordada en primera instancia de la suscripción de las participaciones preferentes, la consecuencia primera y legalmente establecida de dicha declaración es, según señala el artículo 1.303 CC , la de que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses. La finalidad de dicho precepto, tal como ha sido interpretado reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009 , con invocación de otra anteriores) es la de conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 y 30 de diciembre de 1996 ), que es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa ( sentencias de 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y que opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 , 20 de junio de 2001 y 11 de febrero de 2003 ).

Descendiendo al caso que nos ocupa, como la declaración de nulidad del contrato arrastra la devolución de prestaciones ex tunc, la pretensión, de un lado, de reintegro del capital con los intereses legales desde la celebración del contrato es legítima, y acorde con la restitución, a su vez, de las remuneraciones que hubiera obtenido la actora, las cuales han de verse incrementadas también con los correspondientes intereses legales devengados desde su percepción por la actora. Bajo este criterio se ha pronunciado también reiteradamente esta Audiencia Provincial (esta misma Sección en sentencia de 12 de abril de 2016, así como entre otras Sección 20 de 26 de enero de 2016, Sección 25 de 22 de enero de 2016, Sección 9 de 15 de enero de 2016, Sección 10 de 13 de enero de 2016, Sección 8 de 14 de enero de 2016). Por lo que procede tanto la estimación del recurso, en base al motivo principal, lo que hace innecesario el examen del que con carácter subsidiario se plantea; como de la impugnación en lo que se refiere al devengo de intereses de las remuneraciones obtenidas al socaire del producto financiero.

Cuestión distinta, atinente también a la impugnación de BANKIA, S.A., es la relativa a si tales rendimientos han de ser computados en su importe bruto -como sostiene la entidad financiera- o neto. Reconociendo que la cuestión es objeto de controversia en la jurisprudencia, este tribunal se inclina por entender que los intereses percibidos realmente son los netos, y a ello y a su devolución viene así obligada la parte demandante. Así lo tiene ya señalado esta Sala en su sentencia de 22 de mayo de 2015 y Auto de 16 de diciembre de 2016 poniendo de relieve que la solución ha de ser cuantificar el importe de la remuneración a restituir según su cuantía neta. La Sala entiende que la recíproca restitución de prestaciones derivada de la declaración de nulidad ha de llevarse a cabo sobre los importes realmente entregados, sin contar entre tales importes las cantidades retenidas en el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pues tales cantidades no son percibidas por la actora y carecen de sentido una vez anulada la operación, por lo que en definitiva la demandada habrá de recibir de la actora la cantidad que le entregó y al tiempo, siendo tal entrega consecuencia de la nulidad declarada, reclamar a la Agencia Tributaria la cantidad retenida por una operación que se ha dejado sin efecto y que en consecuencia ha perdido su consecuencia de incremento en la renta de los perceptores, cuestión a dilucidar por quien practicó la retención, que es la entidad bancaria, quien puede solicitar la devolución por ella practicada, sin gravar más a la actora, de forma que tenga que proceder a devolver más cantidad que la efectivamente percibida.

SEXTO.-La estimación del recurso y la parcial estimación de la impugnación determina que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, según establecen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueESTIMANDOel recuso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Fermina contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2015 del Juzgado de Primera Instancia num. 89 de Madrid, y ESTIMANDO EN PARTE la impugnación formulada por BANKIA, S.A., y CAJA MADRID PREFERRED, S.A.,REVOCAMOS EN PARTEdicha resolución, en el extremo relativo a que los intereses legales de la cantidad invertida a cuyo pago se condena a BANKIA, S.A., se devengarán desde la fecha de la suscripción de las participaciones preferentes objeto del litigio; así como que los rendimientos percibidos por la actora por el producto financiero y que le han de ser reintegrados a la demandada son los netos, y devengan también intereses legales desde su percepción; sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia, tanto las causadas por el recurso de apelación como por la impugnación.

La estimación del recurso determina ladevolución del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0387-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe