Sentencia Civil Nº 273/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 19/2016 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0008121

Recurso de Apelación 19/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 334/2014

APELANTE/DEMANDADO:COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000

PROCURADORA: Dña. CARMEN GARCÍA RUBIO

APELADO/DEMANDANTE:D. Obdulio

PROCURADOR: D. ARTURO ROMERO BALLESTER

SENTENCIA Nº 273/2016

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 334/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid a instancia de COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 apelante-demandado, representado por la Procuradora Dña. Carmen García Rubio contra D. Obdulio apelado-demandante, representado por el Procurador D. Arturo Romero Ballester, sobre impugnación acuerdo Junta General Extraordinaria; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/09/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/09/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que ESTIMANDO íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales DON ARTURO ROMERO BALLESTER, en nombre y representación de DON Obdulio , contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la Calle DIRECCION000 , NUM000 de Madrid, declaro la nulidad del acuerdo por el que se aprueba el cambio en la forma de facturación del agua caliente sanitaria, adoptado en la Junta General Extraordinaria de diez de diciembre de dos mil trece. Respecto a la pago de las costas procesales, las mismas se imponen a la parte demandada de acuerdo con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria, que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 22 de junio, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante, en su calidad de propietario de la vivienda sita en piso NUM001 , centro izquierda, letra NUM002 , del inmueble de la C/ DIRECCION000 , NUM000 de Madrid, impugna el acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria celebrada el 10 de diciembre de 2.013, que, según consta en el acta aportada como documento nº1 de la demanda, consistió en establecer como sistema de pago del agua caliente sanitaria el de descomponerlo en un término fijo, que representa el 10% del coste previsto, mientras que el 90% restante se pagaría conforme a lo que cada propietario utilizara, medido con los contadores ya existentes.

Considera el impugnante que este acuerdo cambia el que establece el título constitutivo que es la contribución al sostenimiento de ese sistema conforme al coeficiente de participación que a cada comunero corresponde, de modo que la adopción de un nuevo sistema requeriría unanimidad.

Subsidiariamente, basa la impugnación en la causa prevista en el artículo 18.1 c) de la Ley de Propiedad Horizontal , al estimar que el acuerdo supone un grave perjuicio que no está en la obligación de soportar y se ha adoptado con abuso de derecho, pues él, junto con otros, sostuvo que el adecuado sistema de distribución de costes era el recomendado por el Instituto de Diversificación y Ahorro de la Energía, según el cual se debe distribuir al 50% entre el coste estimado por la recirculación y disposición constante del agua caliente y el consumo por cada propietario.

Opuesta la demandada, el Juez de Primera Instancia dictó sentencia por la que, acogiendo la primera causa de impugnación, estimó la demanda, sentencia que es recurrida por la demandada, siendo impugnado el recurso por el demandante.

SEGUNDO.- Se trata, por tanto, y así lo acredita la prueba documental, de un acuerdo que viene a sustituir el sistema de contribución al coste que supone el agua caliente sanitaria.

Consta que en la Comunidad existe lo que denominan una Central Térmica, apta para suministrar tanto calefacción como agua caliente.

También consta, que en el título constitutivo se prevé que ese 'servicio de calefacción y agua caliente central, con su cuarto de caldera, depósito de combustible, instalación general y accesorios' es 'de propiedad de la Comunidad de las viviendas', así como que en el mismo título constitutivo se previó que 'estos porcentajes (los coeficientes o cuotas de participación) servirán también de módulo, como regla general, para la distribución de gastos y cargas generales, con las modificaciones o excepciones que se establecerán en los Estatutos de la Comunidad', Estatutos que nunca llegaron a otorgarse.

En la sesión de la Junta celebrada el 10 de diciembre de 2.013 se suscitó la discrepancia no en la necesidad o conveniencia de que la contribución al coste del agua caliente tuviera en cuenta el consumo de cada propietario, sino en la proporción a establecer, pues, partiéndose de la propuesta de la administración de fijar el gasto fijo en un 3.5%, el demandante (y a juzgar por el resultado de la votación, seguramente otros), mantuvieron que la distribución debería ser al 50%, llegándose, finalmente, a someter a votación la propuesta que se basaba en el reparto al 10% (gastos fijos) y 90% (gastos por consumo) que salió aprobada, pues sólo votaron en contra nueve propietarios que representan un 23,32% de los coeficientes.

Al mismo tiempo, y previendo un ahorro con este sistema, se bajó en un 7,2% el importe mensual del recibo ordinario.

TERCERO.- Pues bien, la primera cuestión a abordar tiene una dimensión estrictamente jurídica y consiste en determinar si el acuerdo impugnado está sometido al régimen de la unanimidad o al de la mayoría.

Para ello, ha de atenderse a la esencia del acuerdo adoptado, a la finalidad del mismo y al modo en que afecta al elemento común.

Y, en ese sentido, es preciso distinguir entre los actos de disposición o afectación, de los actos de mera gestión o administración.

En los primeros, el elemento o servicio común se ve comprometido, de manera que se crea, suprime o se modifica. En los segundos, no hay tal, sino una simple previsión del modo de prestar el servicio inherente al elemento común.

Si en los primeros rige la unanimidad (a salvo, ahora, del establecimiento o supresión de determinados servicios - artículo 17.3 de la Ley de Propiedad Horizontal ), para los segundos vale la mayoría.

CUARTO.- Más concretamente, cuando se trata de acuerdos que versan sobre el modo de contribuir a los denominados gastos generales o comunes precisos para el adecuado sostenimiento de servicios, el artículo 9.e) de la Ley de Propiedad Horizontal prevé la regla de contribución de cada propietario conforme a su cuota de participación, pero solo en el caso de que el gasto no sea susceptible de individualización, de donde se deduce que, si lo es, deberá ser asumido por cada propietario conforme a su propio consumo, o, en todo caso y cuando menos, que el acuerdo de la Junta tendente a conseguir esa forma de contribución individualizada no afecta al título sino a la gestión del servicio, bastando con la mayoría.

Aplicando estas ideas a la contribución al servicio de agua, el Tribunal Supremo, en la ya lejana Sentencia de 22 de diciembre de 1.979 consideró sometido al régimen de mayoría el acuerdo por el que se regulaba la forma de contribuir al gasto de este servicio.

En dicha Sentencia, la Sala Primera avala el razonamiento del Tribunal de instancia, conforme al cual 'tanto el enganche o acometida a la red general del suministro de agua, como los contadores generales que la miden, el aljibe en que se deposita y las conducciones a cada una de las torres, son elementos comunes, carácter que también revisten las canalizaciones que en los edificios llevan el agua a los pisos y locales, pero resulta asimismo incuestionable que tan pronto el agua es destinada al uso individualizado por los distintos propietarios, no puede ser conceptuada como elemento común, y al constituir un gasto, claramente susceptible de particularización debe ser descartado de los gastos comunitarios', por lo que cuando los Estatutos determinan los elementos comunes 'haciendo mención, en lo que al debate importa, de «los contadores generales de agua y el aljibe», no comprende al líquido consumido con exclusividad por los diferentes dueños, y es por ello que no tratándose de modificación estatutaria alguna, el acuerdo adoptado en régimen de mayoría' es válido.

QUINTO.- En la denominada jurisprudencia menor, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 5ª, de 31 de julio de 2.008 profundiza en el mismo criterio.

Y, así, anuló los acuerdos denegatorios de la Junta que impedían al impugnante 'instalar los mecanismos para individualizar su consumo de agua caliente, al que podían agregarse los vecinos que lo desearen, siendo así que con anterioridad el consumo de agua caliente se integraba como un concepto más de los gastos comunes o generales'.

El razonamiento parte de recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1.979 considera la distribución del agua caliente como un servicio que es susceptible de individualización, a menos que los Estatutos dispongan otra cosa, con base en la previsión normativa contenida en el artículo 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal .

Y, con la individualización del gastos, 'no se trata de negar el carácter común a las instalaciones de distribución, lo que probablemente exigiría el acuerdo unánime de los comuneros, sino simplemente el instalar unos contadores o mecanismos a través de los cuales se permita conocer el consumo de cada propietario. Las instalaciones o canalizaciones de distribución del agua caliente no sufren alteración alguna en su consideración jurídica como elementos comunes, y el objeto del debate se contrae a la gestión de dicha distribución, cuestión que está sujeta al régimen de mayorías'.

SEXTO.-Justamente la situación que se trae a este proceso es la misma que la examinada en las Sentencias antes citadas.

Y la solución ha de ser idéntica, pues con el acuerdo no se niega ni compromete el carácter común del servicio de agua caliente central, ni de las instalaciones que lo conforman, sino que se establece el modo de contribuir conforme al uso que cada comunero haga, que es perfectamente individualizable, tema típico de gestión que no requiere de la unanimidad.

Ni siquiera se requiere para fijar el porcentaje que corresponde a los gastos fijos, esto es, aquellos que, se use o no el servicio, son precisos para que esté en condiciones de uso, pues siendo inherente a la individualización esa distinción entre gasto fijo y variable, entra de lleno en las competencias de la Junta por el régimen de mayoría el establecimiento de la proporción.

SÉPTIMO.- Finalmente las dos objeciones que el demandante reitera en su demanda y en la oposición al recurso, no son determinantes.

Se refiere el impugnante a la variación que supone que incluso el término o importe fijo no se cobre con arreglo a la cuota, sino de manera igual a todos los propietarios, y a la infracción del título que ello supone.

Pues bien, los dos aspectos están relacionados de manera que pueden ser examinados conjuntamente.

El título, aportado en testimonio parcial como documento nº 3 de la demanda, se refiere a que las cuotas servirán de módulo, 'por lo general' para la distribución de gastos. No excluye, pues, que pueda haber alguna excepción. Por lo demás, lo que establece el título es lo mismo que dicen los artículos 3,b ) y 9, e) de la Ley de Propiedad Horizontal y ya hemos visto que tal previsión admite excepciones.

Estas excepciones - que en realidad no son tales-abarcan también el supuesto en que el gasto, por su propia esencia, sea idéntico para todos los comuneros, en cuyo caso la proporcionalidad con la cuota es irrelevante. Y esto es lo que ocurre en este caso, pues lo que se paga con el término fijo es la disponibilidad del servicio, y esa circunstancia es exactamente igual para cada comunero, habite o no el inmueble, y consuma más o menos, pues se trata de cubrir la mera posibilidad de uso.

OCTAVO.-Procede, por ello, revocar la sentencia en cuanto entiende, indebidamente a juicio de esta Sala, que el acuerdo estaba regido por la unanimidad, y con ello, entrar al examen del segundo motivo de impugnación.

Se basa ésta en la consideración del acuerdo como causante de 'un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho'.

Y para ello, se basa en la Guía Práctica sobre instalaciones centralizadas de calefacción y agua caliente sanitaria en edificios de viviendas, publicado por el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDEA) adscrito al Ministerio de Industria.

NOVENO.-Pues bien, la causa de impugnación que se examina supone un doble límite al poder de la mayoría en la adopción de acuerdos, de modo que éstos no pueden ni resultar discriminatorios sin ninguna razón jurídica, ni, en todo caso, ser adoptados con abuso de derecho.

En, realidad, como se ha señalado por la doctrina jurídica, el fundamento de la impugnación se reduce al abuso de derecho, pues la discriminación se puede entender incluida en el mismo.

Y, en ese sentido, y a estos efectos, el Tribunal Supremo ha declarado ( STS de 5 de marzo de 2014 ) que 'en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima. En el mismo sentido la STS de 9-1-2012, recurso 887/2009 '.

DÉCIMO.- Lo importante es entender que, en esta materia como en ninguna otra, la apreciación del abuso supone únicamente un límite a la actuación de la Comunidad en la adopción de acuerdos regidos por mayoría, pero nunca implica la determinación de aquel otro acuerdo alternativo que hubiera podido resultar más conveniente.

Quiere ello decir, que a través de esta causa de impugnación no cabe plantear ni discutir cuál de las posibilidades que se presenta a la Comunidad puede ser la mejor para los intereses generales, sino únicamente si la que se ha seguido en el acuerdo impugnado supone un perjuicio causado de mala fe sin obtención de beneficio, ni persecución de una finalidad o una causa legítimas.

Y desde esta perspectiva, no corresponde a este Tribunal determinar si la distribución en la proporción del 10% y del 90% es mejor que la del 50% patrocinada por el demandante.

Sí cabe decir que el acuerdo de la Comunidad no perjudica en concreto al demandante, sino que perjudicará y beneficiará por igual a todos, ni supone una extralimitación, ni está carente de finalidad legítima.

DECIMOPRIMERO.- Siendo legal el acuerdo, procede estimar el recurso de apelación, y con ello, desestimar la demanda.

Las costas de primera instancia son de preceptiva imposición al demandante, mientras que las de la alzada, al ser acogido el recurso, no serán objeto de imposición expresa ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOSEGUNDO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 99 de Madrid en procedimiento ordinario nº 334/2014 , revocamosdicha sentencia, y en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por D. Obdulio contra la COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 , absolvemos a la demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas, desestimando, por tanto, la impugnación de los acuerdos adoptados en Junta General extraordinaria de dicha Comunidad de 10 de diciembre de 2.013.

Imponemos al demandante el pago de las costras causadas en primera instancia.

No hacemos imposición expresa de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Una vez que sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe