Sentencia Civil Nº 273/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 939/2015 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0131979

Recurso de Apelación 939/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 915/2014

APELANTE: Dña. Emma

PROCURADOR: D. JAVIER LORENTE ZURDO

APELANTE: D. Bartolomé

PROCURADORA: Dña. VICTORIA RODRÍGUEZ-ACOSTA LADRÓN DE GUEVARA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a 29 de marzo de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 915/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, doña Emma , representada por el Procurador don Javier Lorente Zurdo.

De otra también como apelante, don Bartolomé , representado por la Procuradora doña Victoria Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Dª Emma contra D. Bartolomé debo declarar y declaro la disolución por el Divorcio del matrimonio contraído por las partes el 14.09.1991, con todos los efectos inherentes a la mencionada declaración, y en especial, las siguientes medidas:

1.- La hija menor de edad quedará en compañía y bajo la custodia de Dª Emma si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

2.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos menores, el derecho de visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de los hijos, y en caso de discrepancia, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos: se mantiene el régimen de visitas acordado en la anterior sentencia de separación dictada el 24.02.2003 sustituyendo el régimen de comunicación intersemanal por la tarde de los viernes en que al padre no le corresponde el régimen de visitas.

Durante las vacaciones se suspende el régimen de visitas ordinario. La entrega y recogida se efectuará en el domicilio habitual del menor, salvo acuerdo de las partes.

En concepto de pensión alimenticia, D. Bartolomé abonará a Dª Emma la cantidad de 450 euros por la hija menor y 250 euros mensuales para el hijo mayor de edad, por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la fecha de presentación de la demanda, que será ingresada directamente en la cuenta que se designe por parte.

Dicha cantidad será actualizada anualmente con efectos de 1° de Enero, de acuerdo con la variación experimentada por el Índice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo que carece' de independencia económica siempre que estén de acuerdo en ello, debiendo acreditarlo documentalmente y de modo fehaciente si el gasto que tenga que realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social e Entidad médica correspondiente, y fuera necesario, deberá abonarse el 50% por cada progenitor, debiendo constar el acuerdo a la elección del facultativo y del tratamiento.

La vivienda familiar quedará en uso y disfrute de los hijos, en compañía de Dª Emma pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda, como de lo que extraiga el que la abandona.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a la oficina de Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos al pleito.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

Modo de Impugnación: Mediante recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid ( art. 455 LEC ).

El recurso se interpondrá ante este Juzgado en el plazo de veinte dias hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la presente sentencia. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se basa la impugnación además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 LEC ). Debiendo acompañar el justificante haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el depósito de 50 euros necesario para recurrir en apelación'.

En fecha 17 de marzo de 2015 se dictó auto de rectificación de la anterior resolución cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda rectificar la Sentencia de fecha 11/03/2015 dictada en el presente procedimiento, en los siguientes términos:

El Fallo en su punto 3° queda redactado de la siguiente manera:

'3.- En concepto de pensión alimenticia, D. Bartolomé abonará a Dª Emma la cantidad de 540 euros por la hija menor y 250 euros mensuales para el hijo mayor de edad, por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la fecha de presentación de la demanda, que será ingresada directamente en la cuenta que se designe por parte.

Dicha cantidad será actualizada anualmente con efectos de 1° de Enero , de acuerdo con la variación experimentada por el Índice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo que carece de independencia económica siempre que estén de acuerdo en ello, debiendo acreditarlo documentalmente y de modo fehaciente si el gasto que tenga que realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social e Entidad médica correspondiente, y fuera necesario, deberá abonarse el 50% por cada progenitor, debiendo constar el acuerdo a la elección del facultativo y del tratamiento'.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, ejercicio de lo establecido en el art. 214.4 de la LEC '.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de ambas partes sus correspondientes escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 17 de marzo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recursos de apelación.

Por la representación procesal de doña Emma , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 11 de marzo de 2015 , y el Auto de aclaración de 14 de abril de 2015; que declara la disolución del matrimonio por el divorcio, y acuerda las medidas en relación con los dos hijos y entre otras una pensión alimenticia de 450 € para la hija Ángela , nacida el NUM000 de 1997; y de 250 € para el hijo mayor de edad, Roman , nacido el NUM001 de 1993, de 18 y 22 años respectivamente en la actualidad, y el 50 % de los gastos extraordinarios, y que se actualizara anualmente, conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo que pudiera sustituirle. Se impugna por la recurrente la cuantía de la pensión alimenticia entendiendo que debe de elevada a 750 € para cada uno de los hijos en total 1.500 € mensuales.

Se alegan como motivo del recurso primero, incongruencia de la sentencia; segundo, error en la valoración de la prueba. Solicita que se estime el recurso, y acuerde: una pensión alimenticia de 1500 € para los dos hijos, por meses anticipados en doce mensualidades que se ingresaran directamente en la cuenta que designe la madre, y actualizable anualmente con efectos de 1 de enero, conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo que pudiera sustituirle. Cada progenitor abonara el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo, que carece de independencia económica siempre que estén de acuerdo en ello, debiendo acreditarlo documentalmente y de modo fehaciente, si el gasto que tenga que realizarse fuera médico y no estuviera cubierto por la seguridad Social o entidad medica correspondiente y fuera necesario deberá abonarse el 50% por cada progenitor, debiendo constar el acuerdo a la elección del facultativo y del tratamiento.

Por la contraparte se presenta escrito de oposición, interesa que se confirme la sentencia, excepto en la cuantía de la pensión de alimentos, que debe fijarse en 100 € mensuales para cada hijo.

Por la representación de don Bartolomé , se interpone también recurso de apelación contra la misma sentencia de divorcio, impugnando la pensión de alimentos fijada en la sentencia; se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba; segundo, error en la valoración de la prueba en la certificación de los gastos de los hijos; interesa se fije una pensión alimenticia de 100 € a favor de cada hijo, en total 200 € mensuales.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación de los dos recursos y la confirmación de la sentencia y, de las medidas acordadas, considerando proporcionada la cantidad establecida en la sentencia para la hija menor.

SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

Ambos progenitores impugnan la pensión de alimentos establecida en la sentencia, el padre interesa una reducción de la pensión fijando 100 € para cada hijo, en total 200 €; y la madre interesa su elevación, a 750 € por cada hijo, en total 1.500 € mensuales; el Ministerio Fiscal solicitó una pensión de 250 € mensuales para la hija menor al tiempo de la vista. La sentencia impugnada ha establecido una pensión para Ángela de 450 € y para Roman de 250 € mensuales.

Como en ambos recursos se impugna la pensión alimenticia de los hijos, procede dar una respuesta conjunta a los motivos de los recursos relativos a un error en la valoración de la prueba, sin perjuicio de dar respuesta a otro motivo independientemente.

El art. 142 CC entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, y continúan viviendo en el domicilio familiar, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 y el art. 93.2, ambos del CC , se mantiene la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código, teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades de los progenitores (art. 93.2, 145.1, y 1438), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación.

La STS de 10 de julio de 2015 , en referencia a la pensión alimenticia; " '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'". Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia.

Del conjunto de la prueba practicada, documental e interrogatorios de las partes resultan acreditados los siguientes hechos:

A la Sra. Emma tiene reconocida desde el año 2011, una pensión por invalidez total, de 2.554,49 € mensuales.

Los hijos realizan estudios universitarios, Roman , de Dirección y Administración de empresas en la Universidad Alfonso X El Sabio, la propia madre reconoce que es la abuela paterna quien asume sus gastos universitarios, hecho reconocido por ambos progenitores. Ángela tiene reconocido un grado total de discapacidad de del 68%, por discapacidad psíquica, requiere cuidados especiales, asistiendo al Centro de Estudios Especial Colegio Estudio 3 Afanias; tienen concertados los hijos un seguro privado de Sanitas, de 60 € mensuales; además Ángela es beneficiaria de la Seguridad Social abonando la madre 19 €; el colegio certifica el 19-1-2015 (f 173), un gasto de comedor escolar de 138,39 €, transporte escolar 159,31 €, aportación voluntaria de 77+134 € mensuales; y que las ayudas concedidas han sido de 100 por comedor escolar y 100% de la ruta escolar, estas ayudas se fijan para cada curso escolar; realiza otras actividades de ocio (120 € trimestrales) organizadas para que ella pueda participar, y excursiones, piscina (170€) en el colegio, polideportivo (22 € anual), la madre alega que toda actividad tiene un costo. No se discute que ambos hijos van a continuar viviendo con la madre. La madre reconoce en el interrogatorio que tiene concedida la dependencia, y todo lo percibido figura en una cuenta en la que consta su hermano como representante legal, y que estuvieron de acuerdo los padres que fuera para un futuro para atender las necesidades de la hija.

La vivienda familiar sita en Madrid está totalmente pagada, no existen cargas sobre ella; sin perjuicio de sus gastos de suministro, impuestos y gastos de comunidad.

Se dictó sentencia de separación del matrimonio con fecha 24 de febrero de 2003 , quedando disuelta la sociedad legal de gananciales; posteriormente el matrimonio volvió a vivir juntos, y como reconoce el Sr. Bartolomé , siguió aportando la cantidad de 1.500 € mensuales, como se acredita en la prueba documental obrante como se fijaba la sentencia.

El padre trabaja en el Grupo de Empresas Agraz SL, como Jefe de Departamento, con una antigüedad de 8-11-2013, y con unos ingresos brutos mensuales de 3.571,43 € y neto de 2.450,16 € (fs. 106 a 116), con dos pagas extras, como reconoce en el interrogatorio. En la declaración del IRPF, consta un rendimiento del trabajo bruto de 49.000 y neto de 44.476,69 €, y una cuota resultante de liquidación de 9.673,18 €.Ha suscrito un contrato de arrendamiento en Majadahonda, por una renta 1.100 € mensuales. Los ingresos del Sr. Bartolomé , según el IRPF han disminuido comparados con los que tenía en el año 2002 que eran brutas de 67.918 €

Valorada toda la prueba obrante, y visionado del CD que esta Sala ha tenido oportunidad de conocer y ponderar, en especial la documental enunciada anteriormente, e interrogatorios, teniendo en cuenta los ingresos de cada uno de los progenitores, los gastos y las ayudas de la hija Ángela , necesitada de gastos especiales, y que al hijo mayor se le abona el gasto universitario por la abuela paterna; el padre necesita de una vivienda para vivir, procede confirmar la sentencia considerando que se ha valorado adecuadamente la prueba obrante y que las cantidades establecidas son respetuosas con el principio de proporcionalidad recogido en el art. 146 CC ; que rige en materia de pensión de alimentos, la cantidades que deben fijarse han de tener en cuenta los ingresos de los progenitores y la posibilidad de obtenerlos y las necesidades de los hijos, sin apreciarse motivos para elevar ni para reducir, las pensiones de alimentos, como solicitan cada uno de los progenitores en sus respectivos recursos.

Los motivos de los recursos deben decaer.

TERCERO.- Incongruencia.

La parte recurrente considera que la sentencia carece de congruencia interna, ya que considera que la situación económica del padre se mantiene y que no puede perjudicar a los hijos.

Para que exista una incongruencia interna es necesario que entre los razonamientos jurídicos y la conclusión de la parte dispositiva exista flagrante contradicción, en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ). Para que exista esta incongruencia es necesario que la contradicción sea precisa, clara e incuestionable, pues en otro caso ha de estarse al fallo de la sentencia ( STS 15-2-2005 ). Por la contraparte no se aprecia incongruencia interna.

De la lectura sosegada de la sentencia no se puede compartir el motivo del recurso, no se puede confundir, no compartir los fundamentos de la sentencia por los que se fija una pensión alimenticia, con la incongruencia de la sentencia. Habiendo dado respuesta a los hechos que concurren en la situación económica actual de los progenitores y a los gastos a los que se hace frente de los hijos, en el anterior fundamento, el motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Costas.

No procede imponer las costas del recurso interpuesto, por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas que se han de adoptar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Emma , y de don Bartolomé , contra la Sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2015 , y Auto de 14 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 29 de Madrid, en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 915/14, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0939 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe