Sentencia CIVIL Nº 273/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 225/2017 de 02 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/005227

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0005227

A.divor.conte.L2 225/2017 - A

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso 527/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Casilda

Procurador/a/ Prokuradorea:JULIAN SANCHEZ ALAMILLO

Abogado/a / Abokatua: ANA MARTINEZ GALLARDO

Recurrente / Errekurtsogilea:: Miguel

Procurador/a / Prokuradorea: JORGE FERNANDO VENEGAS GARCIA

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA BARRASA SOBRON

MINISTERIO FISCAL 745/16

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día dos de junio de dos mil diecisiete,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 273/17

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº225/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Juicio de Divorcio Contencioso nº 527/16, promovido porDª. Casilda dirigida por la Letrada Dª. Ana Martinez Gallardo y representada por el Procurador D. Julian Sanchez Alamillo, y tambien porD. Miguel dirigido por el Letrado D. Jose Mª Barrasa Sobron y representado por el Procurador D. Jorge Venegas Garcia, frente a la sentencia nº 6/17, con la intervención delMINISTERIO FISCALy siendo Ponente laIlma. Sra. PresidentaDª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia nº 6/17 cuyoFALLOes del tenor literal siguiente:

'DEBO DECLARAR Y DECLARO:

1.-La disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Miguel y Dña. Casilda con todos los efectos legales inherentes a tal resolución.

2.-Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad, Fermina , de manera compartida entre ambos progenitores por periodos quincenales. Custodia que se realizará en los domicilios de residencia de cada uno de los progenitores, debiendo ser la menor la que cambie de domicilio los domingos de cada dos semanas a la tarde, a salvo otro acuerdo entre los implicados.

La patria potestad se mantiene compartida.

3.-Atendiendo a la edad de la hija menor, el régimen de visitas y las relaciones con uno y otro progenitor se realizarán del modo que ellos mismos determinen, tanto en las visitas intersemanales como en los periodos vacacionales.

4.-Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda y del ajuar familiar a la esposa Sra. Casilda por el tiempo que reste hasta que la hija menor de edad cumpla 18 años.

Los gastos derivados del uso de la vivienda familiar serán satisfechos por la Sra. Casilda en tanto en cuanto disfrute del uso.

5.-El Sr. Miguel deberá satisfacer para su hija y en concepto de pensión de alimentos, la cantidad de 150 euros mensuales, cantidad pagadera por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa, cantidad revisable conforme al IPC que señale el INE, siendo la primera revisión en enero de 2018.

Cada uno de los progenitores hará frente a los gastos de alimentos diarios de la hija mientras la tenga en su compañía.

El resto del pago de los gastos ordinarios (educativos, vestido), se realizará por ambos progenitores por mitades y partes iguales.

El pago de los gastos extraordinarios siendo estos (médicos no cubiertos por la Seguridad Social, gafas, aparatos bucodentales, gastos farmacéuticos no cubiertos) actividades extraescolares de apoyo a su educación reglada (idiomas, clases de apoyo) concertadas por los padres; estudios no obligatorios serán satisfechos en la siguiente proporción: un 70% el padre y un 30% la madre.

6.-El Sr. Miguel satisfará a la Sra. Casilda en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 200 euros mensuales desde el mes de febrero de 2017 hasta el mes de enero de 2019 inclusive, cantidad pagadera por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a los efectos designe la esposa, cantidad revisable conforme al IPC que señale el INE.

7.-Se declara disuelta la sociedad legal de gananciales.

8.-El pago de las cargas gananciales que gravan la sociedad deberá realizarse entre los litigantes por mitades y partes iguales

9.-No ha lugar a lo demás solicitado, ni hacer pronunciamiento alguno sobre las costas.

Firme que sea ésta resolución, líbrese exhorto al Sr. Encargado del Registro Civil correspondiente con testimonio de la presente resolución para que se practique la oportuna inscripción de divorcio al margen de la inscripción principal de matrimonio de ambos cónyuges.'

Seguidamente se dictó Auto de aclaración a la sentencia cuya parte dispositiva dice:

'SE ACUERDAaclarar el Fallo de laSentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 10/1/2017 en el sentido que se indica:

1.-) A la primera cuestión planteada, es pertinente aclarar que conforme la Ley 7/2015 la atribución del uso y disfrute de la vivienda en este supuesto, cesará efectivamente cuando la hija menor cumpla 18 años.

2.-) Respecto a la segunda cuestión planteada, efectivamenteel padre deberá abandonar la vivienda en el plazo de 15 días desde que se notifique este auto.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la respresentación deDª Casilda y D. Miguel ,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 22-02-17 y 06-03-17, dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando ambas partesescrito de oposición al recurso interpuesto de contrario y emitiendo informe elMINISTERIO FISCALinteresando la desestimación del recurso, acordándose seguidamente elevar los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiernto de las partes.

TERCERO.-Personadas las partes ante esta Audiencia Provincial y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 24-04-17 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo, y por resolución de fecha 03-05-17 se señaló para deliberación, votación y fallo el 30-05-17.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Casilda . La vivienda familiar.

La sentencia dictada en la instancia declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por Miguel y Casilda . Atribuye la guarda y custodia a la hija Fermina , de diecisiete años, de forma compartida a los padres por periodos quincenales, que se realizará en sus respectivos domicilios, debiendo ser la menor la que cambie de domicilio los domingos de cada dos semanas a la tarde. Dada la edad de Fermina , no se determinan periodos vacacionales para los padres, se realizarán conforme ellos decidan.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda y del ajuar familiar a la esposa por el tiempo que reste hasta que la hija menor cumpla dieciocho años. Los gastos del uso de la vivienda serán satisfechos por la Sra. Casilda en tanto en cuanto disfrute de la vivienda.

Este es el pronunciamiento que impugna la Sra. Casilda solicitando se amplíe el uso y disfrute de la vivienda familiar hasta la independencia económica de Fermina o hasta que termine sus estudios de grado medio, en su caso con el límite de dos años en el tiempo.

La familia ha vivido hasta ahora en Nanclares de la Oca (Álava), es allí donde se encuentra la vivienda familiar cuyo uso y disfrute se ha otorgado de forma temporal a la madre por ser la que dispone de menos recursos económicos. Fermina cursa estudios de Hostelería en Vitoria, tiene que trasladarse todos los días hasta ésa Ciudad desde Nanclares, ahora con la separación de los padres residirá en esta vivienda quince días, los otros quince vivirá con el padre, de momento junto a los abuelos paternos.

Esto significa que no es necesario prolongar el uso y disfrute de la vivienda hasta que Fermina concluya sus estudios, durante quince días al mes va a vivir con su progenitor en otro domicilio, no tiene ningún sentido mantener la vivienda para favorecer a la menor y para que mantenga la misma residencia, obligatoriamente va a vivir la mitad del mes en otra vivienda.

En cuanto a los recursos económicos, la Sra. Casilda cuenta con los beneficios de su negocio de arreglos, ella misma dice que suponen una media de trescientos euros al mes y que le resulta inviable alquilar una vivienda, teniendo en cuenta que tiene que pagar todos los meses los créditos pendientes. En esta cuestión compartimos los comentarios que realiza el Sr. Miguel , resulta difícil de creer que un negocio que no funciona mantenga a una dependienta y esté al día de todos los pagos con su empleada y con Hacienda, como reconoce la Sra. Casilda en el acto de juicio oral.

Establece el art. 12.4º de la Ley 7/2015 de 30 de junio que, si la guarda y custodia fuera compartida entre los progenitores y el uso de la vivienda no fuera atribuido por periodos alternos a ambos, se atribuirá al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a una vivienda si ello fuera compatible con el interés superior de los hijos. Y añade el apartado quinto que la atribución del uso de la vivienda a uno de los progenitores por razones de necesidad deberá hacerse con carácter temporal por un máximo de dos años, y será susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

El precepto debe conjugarse con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que se ha hecho eco esta Sala (por todas SS de 6 de abril de 2.016 ),'Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.» ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 , entre otras)'.

Descendiendo a nuestro caso resulta que la hija va a vivir quince días con la madre y quince con el padre, no va a tener una vivienda sino dos, la del padre todavía por determinar, de momento vive en casa de los abuelos de Fermina . Esto significa que no resulta necesario mantener la vivienda familiar, Fermina cumplirá dieciocho años en septiembre, es una persona adulta, conoce la situación, y va a tener que acostumbrarse a cambiar de vivienda hasta que consiga su independencia económica.

Por otra parte consideramos que la madre tiene recursos que no declara, su negocio funciona, tiene una dependienta, todos los días viene a Vitoria en su propio vehículo, está al día en sus impuestos. La sentencia analiza la prueba aportada por la gestoría Servicios Alavesas Fiscales SL y concluye que en el último año sus ingresos rondaban entre trescientos y setecientos euros mensuales. A lo largo del recurso la Sra. Casilda no impugna esta cuestión que consideramos acreditada. No le será complicado acceder a otra vivienda en alquiler o incluso quedarse con la vivienda familiar si llega a un acuerdo económico con el Sr. Miguel .

La atribución de la guarda y custodia compartida, la edad de la menor y la situación económica de los progenitores hacen innecesario continuar en el uso de la vivienda, ratificamos la medida acordada en la sentencia de instancia, se otorga el uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre para que viva en ella junto con Fermina hasta que cumpla dieciocho años.

SEGUNDO.- Sobre la pensión de alimentos.

La sentencia establece el importe de ciento cincuenta euros a favor de la menor y a satisfacer por el padre, cantidad que la Sra. Casilda considera escasa, solicita se amplíe el importe a satisfacer por el padre en la suma que la Sala considere conveniente.

Para la fijación de la pensión de alimentos deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad, y en atención a lo dispuesto en los art. 142 , 144 , 146 , y 147 CC , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro.

El sistema de guarda y custodia compartida exige que cada uno de los progenitores garantice habitación y alimentos en el tiempo que los menores estén en su compañía.

Para los gastos ordinarios que no se cubran de esa forma los padres deberán aportar una cantidad de dinero en una cuenta común que deberá abrirse al efecto. La encargada de abrir la cuenta será la madre y deberá comunicar el número al padre.

Ha quedado acreditado que el progenitor percibe mensualmente una pensión por incapacidad de algo más de mil ochocientos euros. La madre admite que sus ingresos ascienden a una media mensual de unos trescientos euros, aunque todo indica que sus ingresos son superiores, ya hemos dicho que corroboramos la conclusión de la sentencia de instancia, es difícil determinar sus ingresos, teniendo en cuenta la documentación aportada pueden ascender algunos meses a setecientos euros.

Fermina estudia Hostelería en Vitoria-Gasteiz, con un gasto mensual por estudios de unos ochenta euros, y el gasto de transporte hasta Vitoria teniendo en cuenta que durante quince días convivirá con el padre, por tanto, el transporte durante esos días lo abonará el progenitor.

La cantidad establecida en sentencia a cargo del padre y a favor de la hija nos parece suficiente, con este dinero se abonarán los estudios de Fermina , con el sobrante se cubrirán otras necesidades. Todos los gastos que no se cubran con esta cantidad, tanto ordinarios, como extraordinarios se pagarán por los progenitores al cincuenta por ciento, los extraordinarios previo consentimiento de ambos.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO.- Recurso de Miguel . Sobre la pensión compensatoria.

La sentencia establece una pensión compensatoria a favor de Casilda de doscientos euros mensuales desde el mes de febrero de 2.017 al mes de enero de 2.019, dos años.

Miguel reitera que las circunstancias económicas de su exesposa son mejores de lo que dice, el negocio es suyo, también el local, no tiene socios, cuenta con una dependienta, paga el IVA trimestralmente, a una gestoría que le lleva las cuentas, tiene proveedores, clientes, y lo más importante, tiene cuarenta y seis años y buena salud para seguir trabajando. Considera que debe susprimirse la pensión compensatoria, motivo por el que recurre la sentencia.

La sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de 19 de enero de 2.010 declara en relación al art. 97 CC 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 16 de noviembre , de 17 de mayo 2013 , y 18 de noviembre de 2.014 .

En STS, 4 de Diciembre del 2012 , se fijó que:

'...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...'.

Descendiendo a nuestro caso ha de tenerse en cuenta que la pareja ha permanecido veinte años unida, la Sra. Casilda ha estado dedicada a su trabajo y a su hija durante este tiempo. El negocio que regenta en Vitoria es ganancial aunque los beneficios los gestiona ella. Conjugando todas estas circunstancias la Sala considera que la esposa queda en desequilibrio frente al Sr. Miguel , si bien, como dice en el recurso, la Sra. Casilda todavía es joven y goza de buena salud por lo que puede continuar su vida laboral. Es por ello que procede ratificar la pensión compensatoria establecida en la sentencia, el Sr. Miguel abonará por periodo de dos años la cantidad de doscientos euros a favor de su exesposa.

CUARTO.- Uso de la vivienda familiar. Pensión de alimentos a favor de la hija.

El uso y disfrute de la vivienda familiar se ha resuelto en el primer fundamento de la presente resolución. La madre disfrutará de la vivienda en compañía de la hija hasta que ésta alcance la mayoria de edad.

También ha quedado resuelta la pensión de alimentos, consideramos que el padre puede abonar ciento cincuenta euros hasta que la hija se independice, con esta cantidad la madre abonará la cuota por estudios y otros gastos ordinarios. El resto, tanto ordinarios como extraordinarios, los abonarán por mitad cada uno de los progenitores. Éstos últimos previo consentimiento de ambos.

QUINTO.- Costas.

No procede hacer expresa imposición de las costas de la apelación ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

DESESTIMARel recurso interpuesto por Casilda representada por el procurador Julián Sánchez contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 (Familia) de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento de Divorcio nº 527/2016.

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso interpuesto por Miguel representado por el procurador Jorge Venegas contra la misma sentencia y, en consecuencia:

El pago de los gastos extraordinarios de la hija Fermina serán cubiertos por ambos progenitores al cincuenta por ciento, previo consentimiento.

CONFIRMANDOel resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Y sin expresa imposición de las costas derivadas de los distintos recursos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008.0000.04.0225.17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.