Sentencia CIVIL Nº 273/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 693/2015 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 693/2015

Jutjat de Primera Instància núm. 38 de Barcelona

Actuacions de procediment ordinari núm. 625/2014

Sentència núm. 273/2015

Il lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

Antonio Martínez Cendán

Barcelona, 7 de Juny de 2017

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 693/2015 les actuacions de recurs d'apel lació interposat per la procuradora Sra. Castellanos i Llauger, en representació de Catalunya Banc SA, part demandada, i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer.La part dispositiva de la Interlocutòria Definitiva apel lada és la següent: 'FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por Dª Graciela contra Catalunya Banc SA, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos mediante los cuales se procedió a adquirir el híbrido denominado participaciones preferentes Serie A Caja Catalunya Preferential Issue Limited, por un nominal total de 15.000 EUR, y los contratos suscritos con posterioridad (canje de títulos a acciones y posterior venta FGD) y, en consecuencia, se condena a Catalunya Banc SA a devolver la siguiente diferencia que arroja el saldo resultante -al que se aplicará, exclusivamente, los intereses del art. 576 de la LEC -: la devolución por el actor del valor de la venta de las acciones, con los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha de su entrega hasta su liquidación, y los intereses percibidos por los actores durante la vigencia de los contratos más sus intereses legales desde su percepción hasta su liquidación, compensada con la obligación de la entidad demandada de restituir el precio, con sus intereses legales, desde la formalización de las compraventas hasta su liquidación o consignación. Y con imposición de costas a la demandada'.

Segon. Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través de la procuradora Sra. Castellanos i Llauger.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent a través del procurador Sr. Elies i Vivancos.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 24 de maig de 2017, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel la la part demandada la Sentència d'instància (f. 284 i ss.) pels següents motius:

1er) En desacord amb la sentència en la mesura que 1) considera l'acció de nul litat no caducada; 2) que la venda de les accions al FGD no extingeix l'acció; 3) que va existir vici de consentiment per error degut a informació esbiaixada sobre el producte i per ser el perfil del comprador conservador i no idoni per a la contractació que ens ocupa.

2on) Qüestions a plantejar en alçada: 1) la informació facilitada i la seva relació amb el suposat error; 2) l'acreditació del vici del consentiment, càrrega de la prova de la informació; 3) procedència o no de declarar nul un negoci adquisitiu per error quan l'actora ha venut després l'objecte del contracte; 4) doctrina dels actes propis; 5) interessos legals; 6) costes.

3er) Quant a informació donada: la manca d'informació no necessàriament determina error ( TS sent. 20-1-2014); la sentència oblida l'experiència del comprador: estem davant de dos compravendes del mateix producte encadenades, sense cap queixa posterior, de manera que es podria presumir convenient ( art. 78 RD 217/2008 ) d'acord amb la regla 2.4 de la Guia de conveniència i idoneïtat de la CNMV.

4rt) acreditació del vici de consentiment: un incompliment no necessàriament origina un vici de consentiment en l'altra part (reitera la sent. TS 20-1-2014 ); la prova del vici és de l'actora (sent. TS 12-2-2013), l'actora era plenament conscient d'allò que contractava, sabia què feia, perquè va contractar en dos ocasions, el 2000 i el 2005.

5è) confirmació i purificació del contracte: la venda de les accions resultants del bescanvi tindria efectes confirmatoris segons la recurrent. Ës un comportament concloent. I un acte propi indubtablement favorable a la convalidació.

6è) sosté la recurrent que en cap cas cabria imposar-li una indemnització equivalent als interessos legals sobre la base de la sent. TS 15-10-2013 que diu que la funció de l' art. 1303 CC és també evitar enriquiments injustos. La sentència diu que està mancada de motivació al respecte.

7è) quant a costes, entén que no s'han d'aplicar atesa la mancança de jurisprudència del TS i de les AAPP al moment de contestar la demanda que determinés el moment de consumació d'aquest tipus de contractes i que ara està dividida. Entén que encara queobiter dicta, el TS ha resolt això en la sent. de 12-1-2015 aplicant l' art. 3 CC i el principi de l'actio nataa aquesta qüestió, de manera que ara ja no hi ha dubte que es pot accionar des de que es coneix el vici (des de la suspensió de la percepció de rèdits en que començà a intervenir el FROB) però entretant hi ha hagut una situació de seriosos dubtes de dret al respecte.

S'oposa la part actora (f. 307 i ss.) pels següents motius:

1er) La informació facilitada fou incompleta i esbiaixada: en cap cas s'ha acreditat que hagués estat clara, extensa i suficientment comprensible. Aquesta manca d'informació causa l'error invalidant. El producte tampoc devia d'haver estat ofert al comprador atès el seu perfil conservador. S'ha ocultat informació. No s'ha assessorat degudament. L'actora sempre va creure que comprava un producte segur, liquidable fàcilment. No va poder intuir el tipus de producte de que es tractava. Se li va vendre com a producte conservador per a inversors que volen assumir pocs riscos o amb un termini d'inversió molt curt. Ni documental ni verbalment se li va donar tota la informació adient. L'obligació d'informació no s'ha complert. L'error és essencial i excusable (sents. TS 20-1-2014 i 21-11-2012 que parteixen de que hi ha error vici quan la voluntat es forma a partir d'una creença inexacta)

2on) La càrrega probatòria (en tant que l'entitat ha d'acreditar haver complert (sent. TS 18-4-2013, sent. TS 14-11-2005) i el no compliment és un fet negatiu) és de la demandada ( art. 217.7 LEC , inversió de la càrrega de la prova atesa la facilitat probatòria).

3er) No s'ha confirmat el contracte per la posterior venda de les accions: no es va anar a la venda amb voluntat sanatòria, no hi ha voluntat confirmatòria 8 art. 1311 CC ) tàcita, sinó de recuperar una part de la inversió, davant l'oferta que no excloïa cap acció legal. A més es va fer constar en l'acceptació que era la única alternativa que se li donava (doc. 6 demanda)

4rt) Els interessos legals són els que s'han d'imposar a tenor del que disposa l' art. 1303 CC .

5è) les costes també, pel principi de venciment i perquè en aquest cas no s'ha tingut en compte per l'ara recurrent que ja abans de la demanda el TS va deixar dit en sent. de data 11-6-2003 quin era el dies a quo de tota acció de nul litat per dol, error o falsedat de causa.

Postula la confirmació amb costes.

Segon.L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) L'actora insta la nul litat de les adquisicions de participacions preferents fetes successivament els anys 2000 i 2005 per un total de 15.000 €.

Invoca error de consentiment per manca d'informació precontractual substancial.

Reclama 13.387,48 € (10.007,51 € del diferencial entre la inversió i l'abonat per la venda de les accions resultants del bescanvi al FGD més interessos generats fins 19-7-2013, 3.379,97 €, més els interessos generats per l'import resultant de dita venda al FGD un cop detrets els rendiments generats i abonats a l'actora per la demandada) més interessos de demora sobre la quantitat concretada en els termes de l' art. 576 LEC . I costes.

Bàsicament, entén l'actora que l'oferta va provenir de l'entitat, que el perfil de l'actora era i és clarament conservador, que se li va oferir a finals de febrer de 2000 una mena de dipòsit amb alta rendibilitat, que no s'havia de renovar cada any i que només exigia avisar, cas de voler-lo cancel lar, uns dies abans. Se li va dir que s'havia de decidir ràpidament perquè només es podia fer un nombre limitat d'ofertes a clients de solvència i trajectòria reconeguda, havent deixat clar aquesta part que no volia assumir risc ni de rendibilitat, que volia un dipòsit amb estalvi garantit. Es va abusar de la confiança existent. El 2005, quan va anar per ampliar un termini fix un any més, li van oferir altra vegada més preferents i va subscriure 6.000 e més el 8-4-2005, ordre que diu que es tracta d'un producte conservador.

No va sospitar res fins que la premsa se'n va fer ressò.

No sabia del risc de pèrdua de rendibilitat ni de capital associat al producte.

Quan el FROB va decretar la conversió d eles obligacions en accions seguidament se li va fer una oferta de compra pel FGD en la que finalment va recuperar només 4.992,49 €

Acompanya l'ordre de compra de 29-2-2000 de 9 títols de la sèrie A per 9.000 € (f. 37) i la de data 8-4-2005 per 6.000 e (f. 38), retalls diversos de premsa (f. 39 i ss.), resolució del FROB sobre gestió d'híbrids de 7-2-2013 (f. 60 i ss.), l'oferta d'adquisició d'accions (f. 66 i ss.) i l'acceptació (f. 68 i ss.) i rebuts de liquidació de recompra (f. 74 i ss.)

b) En contestar la demanda, la part demandada va invocar

1) error en la determinació de la quantia entenent que la suma del diferencial no era 10.007,51 (15.000 de nominal -4.992,49 e de la revenda) més interessos i assenyala que en tot cas serien descomptables els rendiments percebuts. Que en aquest cas són 4.134,74, de manera que el diferencial real seria de 15.000 - (4.992,49 + 4.134,74 = 9.127,23 €) = 5.872,77 € (més interessos);

2) caducitat de l'acció d'anul labilitat, suposant que arrenca el termini de quatre anys de la consumació que la demandada fixa en la compra i pagament del preu;

3) actes contradictoris amb l'acció exercitada: entén la recurrent que la venda d'accions al FGD convalida o confirma el contracte i alhora extingeix l'acció de nul litat.

4) inexistència de cap incompliment generador d'error: l'entitat diu que en aplicació d ela normativa del producte no conserva documentació anterior a sis anys. Es va signar un contracte de dipòsit de valors i no pas d'assessorament o gestió de cartera. Sosté que es va donar tota la informació disponible. Acompanya un fulletó informatiu (f. ) i dona per fet que es va complir amb el deure d'informació. L'error no està acreditat. No pot arribar l'onus probandia la prova de la comprensibilitat. I en tot cas no és excusable.

5) No concorre tampoc nul litat radical (ningú l'ha invocat).

6) Els guanys generats pugen a 4.134,74 e (f. ). Durant més de 10 anys va estar percebent-los sense formular l'actora cap queixa.

7) Els danys produïts no els ha causat aquesta part, sinó la crisi.

El bescanvi fou obligatori, per resolució del FROB de 7-6-2013. L'oferta de venda era refusable. La venda fou, per tant, voluntària. I va contribuir a generar el perjudici ara reclamat. No hi ha nexe causal entre el dany i la demandada.

8) no s'ha de donar lloc a indemnització d'interessos legals perquè generaria enriquiment injust en un moment on la retribució del producte financer estaria més baixa. I molt més alt que el rendiment d'un termini fix.

No fa cap argumentació entorn a si el cas presenta o no seriosos dubtes de fet o de dret a efectes de costes.

Acompanya una sentència (f. 150 i ss.), la resolució del FROB sobre el bescanvi (f. 169 i ss.), el fulletó de l'emissió (f. 201 i ss.) que no apareix signat per l'actora, apunts comptables de rendiments percebuts (f. 203 i ss.) ni sumats ni auditats ni certificats, i la informació d'utilitat fiscal dels exercicis 2006, 2007, 2009, 2010 i 2011 -els productes van estar vigents des de 2000 i 2005 a 2013- (f. 211 i ss.)

c) L'audiència prèvia va tenir lloc el 19-3-2015 (DVD itinerat). Cada part va mantenir la seva tesi. L'actora va demanar com a prova la documental per reproduïda, l'interrogatori de la demandada, i la testifical del gestor que va comercialitzar la venda. La demandada va demanar la documental per reproduïda i la testifical del Sr. Anibal , subdirector de l'oficina des de 1995 a 2005 i de la Sra. Eugenia , subdirectora entre 2005 i 2008 i va aclarir que aquests són els gestors que van intervenir (f. 2519

d) la vista es va celebrar el 6-5-2015.

Declaren com a testimonis:

1) el Sr. Anibal no compareix i no s'acorda tornar-lo a citar. Es protesta.

2) la Sra. Eugenia (min. 1:10 i ss. DVD) manifesta que reconeix les ordres de 2005 i diu no recordar aquesta operació. Diu que en general s'oferia com a producte solvent que es comprava i venia al mercat secundari. Se'ls deia que no era probable que es perdés el capital. No recorda els clients concrets.

No rebia ordres directes de comercialitzar. No recorda la client i no sap dir si era minorista o no.

Tercer.La Sentència d'instància, de data 7 de maig de 2015 (f. 257 i ss.) estima íntegrament la demanda.

Entén que no hi ha cap incomptaibilitat entre la venda de les accions i l'exercici de l'acció de nul litat.

Entén que no ha caducat l'acció, ja que es tracta d'un assessorament, un contracte de tracte successiu. Entén que apareixent com a garant de l'operació ha de respondre la demandada com a tal.

Entén que sí concorre l'error. L'actora és consumidora, de perfil conservador, sense especial formació financera, mestressa de casa, ha actuat fiada en l'entitat i no se li ha donat la informació essencial requerida.

Conseqüentment, declara la nul litat de les adquisicions de participacions preferents i, aplicant l' art. 1303 CC , disposa que la demandada sigui condemnada a abonar a la actora el diferencial entre 15.000 - (valor de la venda d'accions + interessos des del lliurament fins la liquidació) - (beneficis del producte + interessos des de la percepció fins a la liquidació) + interessos.

No ha liquidat podent haver-ho fet (hi ha dades suficients a l'actuat, per bé que això no és tema de debat en alçada)

Amb costes a l'actora.

Quart.El primer motiu només centra els pronunciaments que seran atacats de la sentència d'instància i el segon els concrets motius de recurs.

Cinquè. En primer lloc (tercer i quart motius de recurs) entén la recurrent que la informació donada ha estat adequada i que no tota manca d'informació genera error, devent-lo acreditar la part que l'invoca, màxim en aquest cas en que encadena el comprador dues operacions semblants.

No es pot acollir aquesta tesi.

La càrrega de la prova de l'error és de l'actora, però és l'entitat qui ha d'acreditar la més perfecta informació sobre els elements configuradors del producte publicitat, de manera que el comprador pugui decidir amb plenitud de coneixement.

Els anys que hagin pogut passar de tinença pacífica dels títols (en ple compliment del contracte) no permeten presumir cap coneixement sobre el producte. Aquest tipus d'error es desvetlla precisament quan aquelles qualitats preteses (seguretat, liquiditat) es revelen inexistents (quan no es cobra el cupó, quan es cerca revendre al mercat secundari i no es pot).

No cal recordar-li a la recurrent que el deure d'informació és de l'entitat i que la prova de la informació donada és de l'entitat ( art. 217.7 LEC ) en tant que seriaprobatio diabòlicaper a la part actora provar no haver-la rebut. Basada la nul litat en error conformat per manca d'informació, el resultat pràctic és que el pes decisiu de la prova pesa sobre la part demandada.

No solament no consta que objectivament s'hagués donat tota la informació prèvia a contractar de forma completa, veraç i idònia per a formar-se una expectativa correcta i generar una decisió cabal al respecte de la contractació, sinó que la testifical revela que el producte es venia com a producte prudent, segur, no arriscat, per a persones amb aversió al risc, etc.

És a dir, es va assolir vendre el producte per la via del menysteniment de tots els possibles -encara que considerats aleshores improbables- events futurs desfavorables i magnificant les virtuts del producte com ara la seva més alta rendibilitat.

Així les coses, és més que evident que es va comercialitzar de forma totalment indeguda, no solament a la vista del perfil del client sinó de com es va instigar i assolir la seva contractació, generant una mala representació que va crear ni més ni menys que un veritable miratge dintre del qual s'ha mogut la part compradora fins que l'impagament dels cupons, la crua realitat, va esvair-lo i sense el teixit del qual ningú en el seu cabal judici hagués contractat un producte com aquest.

No tenim una prova de que es lliurés el fulletó informatiu ni que es fes amb la suficient antelació a la compra de manera que li permetés al comprador assabentar-se de tots els trets fonamentals del producte.

En tot cas la informació que conté no és assequible per al públic en general sense una explicació acurada per part d'un assessor.

En aquest cas concret, consta que el testimoni no va dir res de ...

És obvi que estem en un cas de flagrant dèficit informatiu plenament acreditat.

I és obvi que això generà la mala representació mental del producte que va induir, erròniament, a consentir un contracte que d'altra manera no s'hagués celebrat ( art. 1301 i 1265 i concordants CC ).

Sisè.En segon lloc (motiu cinquè del recurs) entén la recurrent que amb la venda de les accions resultants del bescanvi, s'ha convalidat o confirmat el contracte i, en tot cas, s'han extingit les accions.

No es pot acollir.

Com bé sap el recurrent (que incideix sovint en aquest argument de recurs), l'opinió d'aquesta secció li és totalment desfavorable.

Cal recordar que la conversió en accions va acabar essent una exigència de l'Administració interventora (FROB), un acte administratiu d'organisme estatal. I la recompra pel FGD fou un mecanisme -desencertat al nostre entendre, hauria estat més aclaridora una expropiació forçosa- a cavall entre una venda comuna i una expropiació; una venda quasi-forçosa, ja que de fet no s'hi podia sostreure ningú que no ho fes arriscant -ja per segona vegada- la pèrdua definitiva i total del seu capital invertit.

En cap cas, cap dels dos fets (bescanvi i revenda) pot ser contemplat objectivament com acte propi amb un indubtable intrínsec contingut convalidant.

En cap d'aquests dos moments s'ha plantejat la part ara actora renunciar cap acció ni el dret a exercitar-la. Només traspuen aquests fets una voluntat clara de recuperar, com fora, una part de la inversió.

Setè.En tercer lloc (sisè motiu de recurs) entén que no cabria imposar-li una indemnització equivalent a interessos legals, en evitació d'enriquiments injustos.

No es pot acollir.

Declarada una nul litat, l'art. 1301 i el 1303 obliguen a restituir les prestacions amb interessos legals.

Si estiguéssim en una acció d'incompliment, l'interès legal derivaria del dany, que hi seria com a conseqüència que, des del moment de contractar, s'hauria infringit el deure d'informar i perquè, per aquesta confusió, s'hauria acabat subministrant una prestació diferent de l'aparentment ofertada (aliud pro alio).

En seu de nul litat l'efecte és la recíproca restitució de prestacions (cosa i preu amb interessos, que la jurisprudència entén són els legals de forma constant).

Vuitè.Finalment, (setè motiu) entén la recurrent que no se li han d'imposar costes.

No es pot acollir.

La discrepància que mantinguin les AA.PP. de València, Salamanca i Madrid entorn de la caducitat de l'acció, qüestió que ja no s'ha discutit en alçada, no és base suficient encara per a que aquest Tribunal consideri que planen seriosos dubtes de dret quant a aquest punt, màxim quant la totalitat de les seccions d'aquesta Audiència comparteixen el nostre criteri.

La pròpia recurrent entén resolta la qüestió de la consumació a partir de la sentència del TS de 12-1-2015 coincident amb el nostre criteri.

Per tant, no pot prosperar una doctrina ja abandonada com a causa d'exoneració de costes de primera instància ( art. 394.1 LEC ).

Cal, per tant, desestimar plenament el recurs i confirmar la sentència apel lada.

Fallo

Desestimem íntegramentel recurs d'apel lació interposat per la representació de la part demandada contra la sentència dictada el 7 de maig de 2015 pel Jutjat de Primera Instància núm. 38 de Barcelona a les actuacions de procediment ordinari núm. 625/2014 (Rotlle núm. 693/2015) queconfirmem íntegrament, amb imposició de les costes de l'alçada a la part recurrent.

La desestimació total del recurs determina per al recurrent la pèrdua del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Sentència, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.

PUBLICACIÓ.- Aquesta Sentència ha estat llegida i publicada el mateix dia de la seva data pel/per la Magistrat/ada Ponent, i s'ha celebrat audiència pública. EN DONO FE.