Sentencia CIVIL Nº 273/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 920/2015 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 920/2015-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 DIRECCION000

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 760/2012

S E N T E N C I A Nº 273/17

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA M. PILAR MARTÍN COSCOLLA

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

En la ciudad de Barcelona, a trece de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 760/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 DIRECCION000 , a instancia de D. Rafael , representado por la procuradora DOÑA NATALIA PERA ROMAN y dirigido por la letrada DOÑA SILVIA CUATRECASAS , contra DOÑA María Inmaculada , representada por la procuradora DOÑA BEGOÑA SAEZ PEREZ y dirigida por la letrada DOÑA EULALIA BATLLE BRUGAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de enero de 2014, y aclarada mediante auto de fecha 29 de septiembre de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Laura Arbonés Ojeda, en nombre y representación de D. Rafael , contra Dª María Inmaculada , acordando:

1.)Ejercicio de la responsabilidad parental de forma compartida

2.)Ejercicio de la guarda y custodia de los menores de forma compartida por ambos progenitores por semanas alternas de viernes a viernes, realizándose los intercambios los viernes en el centro escolar y en caso de ser festivo a las 10:00 horas el viernes siendo recogidos en el domicilio en el que se encuentren por el progenitor con el que tenga que pasar dicha semana.

3.)Régimen de visitas: un día intersemanal, que a falta de acuerdo se establece el martes, en el que el progenitor que no tenga bajo su guarda a los hijos podrá estar en su compañía desde las 17:00 horas o la salida del colegio a las 20:00 horas que serán reintegrados en el domicilio donde residan dicha semana.

4.)Días especiales: Los días señalados como cumpleaños del padre, la madre o los menores el progenitor que no los tenga bajo su guarda esos días podrá disfrutar de los mismos desde las 17:00 horas o salida del centro escolar hasta las 20:00 horas en que serán reintegrados en el domicilio donde residan esa semana.

5.)Vacaciones: Semana Santa: se dividirá en dos periodos comprendiendo el primero desde el último día de colegio hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo y el segundo desde las 20:00 horas del Miércoles Santo hasta el primer día de colegio que serán reintegrados por el progenitor en el centro escolar. Corresponderá el primer periodo a la madre los años pares y al padre los impares.

Verano: comprenderá los meses de julio y agosto manteniéndose durante los periodos no de lectivos de junio y septiembre el régimen ordinario de guarda y custodia. Los meses de julio y agosto se disfrutarán alternativamente por periodos quincenales entre ambos progenitores de la siguiente manera desde las 10:00 horas del 1 de julio hasta las 20:00 horas del 15 de julio; desde las 20:00 horas del 15 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de julio; desde las 20:00 horas del 31 de julio hasta las 20:00 horas del 15 de agosto y desde las 20:00 horas del 15 de agosto hasta las 20:00 horas del 31 de agosto, correspondiendo a la madre las primeras quincenas los años pares y al padre los impares.

Navidad: se distribuirán en dos periodos el primero desde el último día lectivo hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre y el segundo desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el primer día de colegio que serán reintegrados por el progenitor en el centro escolar. Corresponderá el primer periodo a la madre los años pares y al padre los impares. El día de Reyes el progenitor que no tenga en su compañía a los menores podrá estar con ellos desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, recogiéndolos y entregándolos en el domicilio donde se encuentren.

Una vez finalizado el periodo de vacaciones el primer día lectivo los menores empezaran la guarda y custodia con el progenitor con el que no hubieran estado en el último periodo de vacaciones, produciéndose igualmente el cambio de guarda y custodia el viernes correspondiente, aunque no se hubiera completado la semana entera, salvo que las partes convengan un régimen distinto.

6.)Las entregas y recogidas que no deban realizarse en el centro escolar se llevaran a cabo en el domicilio en el que en ese momento se encuentren residiendo los menores, siempre que no se hubiera dispuesto otra cosa en la presente resolución.

7.)Domicilio no se realiza la atribución del uso y disfrute del mismo a ninguno de los progenitores, debiendo sufragar las cuotas de la hipoteca según lo establecido en el préstamo hipotecario y los gastos derivados de la propiedad conforme a la cuota de participación de cada uno de ellos.

8.)Pensión de alimentos: cada uno de los progenitores deberá de abonar los gastos correspondientes a los menores durante el periodo que los tenga en su compañía.

D. Rafael deberá sufragar en su integridad los gastos derivados de la mutua privada de los menores y el 70% de los gastos extraordinarios correspondiendo el 30% a la madre, debiendo los mismos acordarse de común acuerdo.

En cuanto a las costas cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

Siendo la parte dispositiva del auto de aclaración el siguiente: ' SSª ACUERDA: HABER LUGAR A LA ACLARACIÓN/RECTIFICACIÓN interesada por la Procuradora Dª Vanessa Lostal Rubio, en nombre y representación de Dª María Inmaculada , en el sentido de que en el FALLO, Punto 7º donde dice:'No se realiza atribución del uso y disfrute del mismo a ninguno de los progenitores [...]'debe decir'El domicilio familiar seguirá siendo ocupado conforme a lo establecido en la Sentencia nº 10/2011, de 18 de febrero de 2011 [...]'. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 7 de febrero de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña M. PILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Las partes están divorciadas por sentencia de fecha 18 de febrero de 2011 dictada en el proceso de mutuo acuerdo 748/2010 del Juzgado de primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en la que se aprobó el convenio regulador de 8 de octubre de 2010 que habían suscrito, en el que se atribuyó la guarda de sus hijos Apolonio y Lidia a la madre sin perjuicio de la patria potestad compartida y de un régimen de estancias con el padre; el uso de la vivienda familiar, propiedad de ambos y gravado con una hipoteca, se atribuyó a la madre por razón de la custodia; en cuanto a los alimentos para los hijos el padre ingresaría a la madre 600 € mensuales revisables anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el IPC y además sufragaría directamente la mutua médica privada de los dos hijos así como las cuotas y gastos inherentes a la educación de los mismos, incluyendo los recibos de comedor escolar y los desplazamientos con trasporte escolar; los gastos extraordinarios se sufragarían por mitad, recogiéndose expresamente como tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o la mutua (ortodoncia, plantillas, gafas, lentillas, gastos farmacológicos, etc....), así como las actividades de excursiones optativas recomendadas por el centro escolar y también una actividad extraescolar por hijo; para el resto de actividades o gastos extraordinarios pactaron que sería necesario el acuerdo previo entre ambos y si no sería abonado por aquel progenitor que lo hubiese decidido.

Las partes han puesto de manifiesto que al poco de firmar el convenio, en el curso 2010-2011, cambiaron a sus hijos del colegio concertado en el que los habían matriculado inicialmente a un colegio público.

Un año y medio después,el 24 de octubre de 2012, el progenitor interpuso una demanda de modificación de medidasen solicitud de una guarda de los hijos por tiempos iguales, manteniéndose el uso de la vivienda conyugal en la señora María Inmaculada si bien con la obligación de atender a los gastos recogidos en el artículo 233-23, apartado 2 del Código Civil de Cataluña ; en el aspecto económico solicitaba que no se estableciese pensión de alimentos y que todos los gastos de los hijos fuesen afrontados al 50% entre ambos progenitores incluida la mutua privada y los gastos extraordinarios y actividades extraescolares.

La sentencia de instancia, de fecha 31 de enero de 2014 , aclarada y completada por auto de fecha 29 de septiembre de 2014, como hemos visto en los antecedentes, otorga una guarda y custodia repartida entre los progenitores por tiempos iguales, en concreto por semanas alternas de viernes a viernes, con un día inter semanal por la tarde y la mitad de las vacaciones escolares; en el aspecto económico no fija pensión de alimentos por considerar que cada uno de los progenitores debe abonar los gastos correspondientes a los menores durante el periodo que los tenga en su compañía; no obstante impone al progenitor la obligación de sufragar en su integridad los gastos de la mutua de los menores y el 70% de los gastos extraordinarios, correspondiendo a la madre el 30% restante; en cuanto al domicilio familiar el auto de aclaración subsana el error padecido en la sentencia y mantiene al respecto lo establecido en la sentencia de divorcio de 2011.

Contra esta sentencia interponerecurso de apelaciónla progenitora alegando que conforme al artículo 233-10.3 del CCC la forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes por lo que considera que, dadas las distintas posibilidades económicas de las partes, el progenitor debería abonar una pensión alimenticia de 150 € mensuales para cada uno de los hijos comunes, mas las cuotas y gastos inherentes a su educación, incluyendo los recibos de comedor escolar. En todo lo demás muestra su conformidad.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación en el suplico de su escrito, pero en el contenido del mismo pidió además que no se otorgara el uso del domicilio familiar a la madre, pretensión que no podrá prosperar por dos razones, en primer lugar porque no se ha planteado formalmente como apelación o impugnación de la sentencia y en segundo lugar porque él mismo, en su escrito de demanda, solicitó la continuidad en tal uso no efectuando en la vista oral otra referencia al respecto, por lo que no puede introducir una modificación nueva en sede de recurso.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se ciñe, por tanto, a la valoración de si debe establecerse o no una pensión alimenticia para los hijos a cargo del padre pese al establecimiento de una guarda por tiempos iguales; y al respecto debe darse la razón a la parte apelante ya que, aunque el tiempo de duración de la convivencia con los hijos sea paritario entre un progenitor y otro, no por ello puede decirse, en un lenguaje popular, 'que no haya que pagar pensión alimenticia' de uno a otro ya que, efectivamente, el artículo 233-10.3 del CCC indica que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes (y esta obligación es proporcional a los recursos económicos y las posibilidades de cada uno de ellos conforme al artículo 237-7) si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, así como, en su caso, la atribución del uso de la vivienda familiar si ésta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, conforme al artículo 233-20.7 del mismo texto. En este sentido se ha pronunciado el TSJ de Catalunya, por todas en sus sentencias de fechas 14 de octubre de 2015 y 28 de enero de 2016 .

En el presente caso es cierto que el padre contribuye a la manutención de sus hijos con el uso que estos hacen de la mitad del domicilio familiar que es de su propiedad y por el que cada uno de los progenitores estaba pagando unos 400 € de cuota hipotecaria al mes al tiempo de la interposición del recurso y debe valorarse también, aunque no se haya acreditado en los autos, que estará haciendo frente al pago de un alquiler o de otra hipoteca en relación con la vivienda que habita; pero, no obstante, la diferencia entre sus ingresos es muy sustancial ya que, de una revisión de la prueba practicada se constata que la madre en el año 2013 percibía un promedio de unos 1750 € mensuales prorrateando las pagas extras y los incentivos y el padre un promedio de 3600 € al mes netos entre sus dos trabajos como médico, uno en el Institut Catalá de la Salut y otro como médico de urgencias en la entidad SCIAS HOSPITAL BCN. Por ello se considera ajustado a las circunstancias del caso y al criterio de proporcionalidad más arriba referido que el padre no sólo contribuya a los gastos extraordinarios de sus hijos con el 70% de su importe como resolvió la sentencia de instancia sino que también lo haga en el mismo porcentaje con las actividades extraescolares pactadas entre ambos progenitores (cuestión que el juez a quo omitió) y además haga frente en exclusiva no sólo a la mutua médica de los hijos sino también a los gastos escolares que se pormenorizarán en la parte dispositiva. Con el establecimiento de estas obligaciones económicas no se estima pertinente fijar además una pensión alimenticia en metálico.

Indicaremos que el demandado alega que la actora podría trabajar más horas ya que tiene jornada reducida, pero esta reducción es sólo de una hora diaria y aunque volviera a la jornada completa el aumento de sueldo no sería tan sustancial.

TERCERO.-Dada la estimación parcial del recurso no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada, conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Sra. María Inmaculada contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 de fecha 31 de enero de 2014, aclarada por auto de 29 de septiembre de 2014, en el sentido de que desde su dictado el padre debe afrontar como prestación alimenticia para los hijos, por razón de su mejor situación económica, no solo los pagos de la mutua de los mismos sino también los gastos escolares (en concreto el pago de los libros, del material escolar, de las excursiones que formen parte del curso académico, de las cuotas del AMPA y del comedor escolar) y no sólo el 70% de los gastos extraordinarios sino también del coste de las actividades extraescolares previamente pactadas entre ambos progenitores.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Elos recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.