Sentencia CIVIL Nº 273/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 234/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA : 00273/2017
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
N.I.G. 15030 42 1 2016 0009061
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000234 /2017 IS
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000743 /2016
Recurrente: ABANCA
Procurador: PATRICIA BEREA RUIZ
Abogado: ADRIAN DUPUY RUIZ
Recurrido: Benito , Estela
Procurador: ANA TARTIERE LORENZO
Abogado: RAMON ADOLFO LAFUENTE SANCHEZ
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
D. Antonio Miguel Fernández Montells Fernández
D. Pablo González Carreró Fojón
En a Coruña, a siete de septiembre de 2017
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 234/2017,
interpuesto contra la sentencia dictada el 24-02-2017 por el juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de A Coruña , en
los autos de P. Ordinario Nº 743/2016, siendo parte como apelante-demandada: -Abanca Corporación
Bancaria, S.A., con CIF A-70302039 y domicilio en c/Rúa Nueva Nº 30 A Coruña, representada por la

procuradora Dª. Patricia Berea Ruiz, bajo la dirección del abogado D. Adrián Dupuy Ruiz, y siendo parte
apelados/demandantes: -D. Benito , con DNI nº NUM000 y -Dª Estela , con DNI nº NUM001 y domicilio
en c/ DIRECCION000 Nº NUM002 - NUM003 NUM004 A Coruña, representados por la procuradora
Dª. Ana Tartiere Lorenzo y bajo la dirección del abogado D. Ramón Adolfo Lafuente Sánchez; versando los
autos sobre declaración de caducidad de la acción de nulidad (Anuabilidad) del contrato de suscripción de
participaciones preferentes.
Y siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 24-02-2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo: Que estimando sustancialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Tartiere Lorenzo, en nombre y representación de don Benito y doña Estela , debo declarar y declaro la nulidad (anulabilidad) del contrato de adquisición de participaciones preferentes reseñado en sede de hechos probados, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada Abanca Corporación Bancaria S.A. a que abone a los actores la cantidad de 50.000 euros más los intereses legales correspondientes en la forma prevenida en el fundamento noveno de la presente resolución; los demandantes, por su parte, deberán igualmente devolver las cantidades especificadas en el fundamento noveno de la presente resolución. Cantidades que deberán ser objeto de compensación, previa liquidación, en fase de ejecución de sentencia. Con imposición de costas a la parte demandada .

Primero.- Interpuesta la apelación por Abanca Corporación Bancaria, S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Dª Patricia Berea Ruiz.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 25-mayo-2017, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la Procuradora Dª Patricia Berea Ruiz, en nombre y representación de Abanca Corporación Bancaria, S.A., en calidad de apelante-demandada y se tiene por parte a la Procuradora Dª Ana Tartiere Lorenzo, en nombre y representación de D. Benito y Dª Estela , en calidad de apelados- demandantes.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra.

Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 22-junio-2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 05-09-17 en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Primero.- Se circunscribe el presente recurso de apelación a la infracción del art. 1.301 del C.C .

así como la doctrina jurisprudencial del T.S., en cuanto que la sentencia apelada evaluó erróneamente los requisitos para que pueda estimarse la excepción de caducidad de la acción. A tal fin se invocan las sentencias del T.S. 734/2016 de 20 de Diciembre y la Nº 769/2014 de 12 de enero de 2015 , estimando la apelante Abanca Corporación Bancaria S.A., que el día inicial ( dies a quo ) para el cómputo de los 4 años, ya lo fijó el T.S. el 30 de septiembre de 2011 , cuando no existía mercado para la reventa y era, por tanto, imposible recuperar la inversión, fecha aquella en que la entidad fue intervenida por el Frob.

Pues bien, la demanda fue presentada el 29 de Junio de 2016, y en el año 2012 se siguieron devengando intereses (véase folios 199 y 200, del documento Nº 7 de la contestación). Ello, al entender de la Sala bastaría para desestimar el recurso.

Como con acierto se resalta en la sentencia apelada, el dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad, no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1.301 del C.C . habla de consumación no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones (véase el devengo de intereses), debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1.969 del C.C ., y por tanto fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento del error, que mal podía estar sucediendo cuando Abanca seguía pagando intereses.

En definitiva, la noción de consumación del contrato que utiliza el art. 1.301 del C.C ., conjugado con la actio nata (nacimiento de la acción) del art. 1.969 del citado Código , desde el día que pudieron ejercitarse , debe ser interpretada en el sentido de equilibrio entre la seguridad jurídica para que la acción no se prolongue indefinidamente, y a su vez el respeto al contratante, afectado por el vicio del consentimiento cuando tuvo cabal conocimiento del error, y las consecuencias definitivas del mismo.

Dicha Doctrina tradicional del T.S., no ha sido alterada en las dos sentencias del mismo invocadas por el recurrente. La retroacción al 30 de septiembre de 2011 resulta de todo punto imposible, y véase que en nuestro caso existió un canje forzoso de participaciones en acciones, con la correspondiente oferta de adquisición de acciones de NCG Banco S.A., no admitidas a negociación en ningún mercado secundario de 21 de Junio de 2013 (documento Nº 7 de la demanda), conociéndose ulteriormente el alcance definitivo de la pérdida. De hecho los demandantes -hoy apelados-, como se refleja en los hechos probados de la resolución recurrida obtuvieron un precio por la venta de tales acciones de 27.755,12 euros.

De ahí, que la sentencia del T.S. de 12 de enero de 2015 (recurso Nº 2290/2012 ), aludiendo a su propia doctrina establecida en las sentencias de 11 de junio de 2003 y otras anteriores, siga manteniendo que la consumación del contrato se produce cuando se realicen todas las obligaciones, o están cumplidas las prestaciones de ambas partes, exigiendo una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad . El T.S. en aquella resolución enumera ad exemplum, como día inicial del plazo la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el Frob, o en general otro evento similar, no habiendo admitido la caducidad en la citada resolución.

Nótese además, como con acierto se resalta por la apelada, que la emisora y comercializadora del producto fue la misma entidad, no pudiendo iniciarse el dies a quo -día inicial- antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo , según términos literales de la sentencia invocada.

Tampoco la frase entresacada de la sentencia del T.S. de 20 de Diciembre de 2016 -Recurso Nº 1624/2014 -, que mencionó la fecha de 30 de septiembre 2011 como la de intervención del Frob, y no estimó la caducidad, existiendo además un canje forzoso de participaciones en acciones de 21 de junio de 2013. Ello porque en ningún momento tal sentencia se apartó de la Doctrina reiterada del T.S. (entre las más recientes 7 de julio de 2015 , 16 Sep. 2015 , 25. Febrero.2016 , 24.Mayo.2016...etc ., incluso ratificada ulteriormente por las más recientes de 22.Febrero.2017 , 3 de Marzo de 2017 , 4 de Abril de 2017 ...etc.), y desde luego no fijó como criterio general tal fecha como dies a quo para el cómputo en productos complejos vendidos por la Caja de Ahorros de Galicia, de cuyo seguimiento en cuanto a su intervención según el BOE, se produjo el 26.12.2012.

Segundo.- Lo expuesto nos conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso de apelación articulado, con imposición de costas en esta alzada al recurrente a tenor del art. 398 Nº 1 de la LEC .

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de esta ciudad de 24.2.2017 , con imposición de costas en esta alzada al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.