Sentencia CIVIL Nº 273/2017, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 240/2017 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 240/2017
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 7 (FAMILIA) de Huelva
Autos de: Guarda, custodia y alimentos núm. 1746/2015
Apelante: Iván #
Apelado: Gema
Ministerio Fiscal
__________________________________________________________________
S E N T E N C I A Nº 273
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva, a 9 de mayo de 2017
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio de medidas
de unión de hecho núm. 1746/2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Huelva, en virtud de recurso
interpuesto por Don Iván , representado por la Procuradora sra. Morera Sanz, asistido del Letrado sr. Garrido
Martín; y como parte apelada Doña Gema , representada por la Procuradora sra. Martín Moreno, asistida
por el Letrado sr. Pérez Bocanegra, así como el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 16 de abril de 2016 se dictó sentencia , con el siguiente FALLO: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la solicitud de guarda y custodia y alimentos instadas por Procuradora Sra. la Procuradora Sra. Morera Sanz, en representación de D. Iván contra Dª. Gema , representada por la Procuradora Sra. Moreno Cabeza y debo ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas en relación con el menor Pelayo : 1.- Que el hijo menor de edad quede en compañía y bajo la custodia de su madre Dª. Gema , si bien la patria potestad continuará siendo de titularidad y ejercicio conjunto del padre y de la madre.

2.- Para la concreción del régimen de visitas, comunicación y compañía, habrá de estarse preferentemente a los acuerdos a que lleguen los padres, procurando el mayor beneficio del hijo y valorando sus propias posibilidades, si bien, en el supuesto de desacuerdo, y en todo caso, como criterios mínimos, se establecen los siguientes: 2.1.- Hasta el 31/10/16: El padre podrá tener consigo y disfrutar de la compañía de su hijo los Jueves y Domingos de todas las semanas: Jueves en horario de 15.30h a 20.00h.

Domingos en horario de 11.00 h a 20.00h.

El menor será recogido y reintegrado por el padre en el domicilio materno.

2.2.- A partir del 31/10/16: a) Los fines de semana alternos desde el viernes a las 19 horas hasta el domingo a las 19 horas, siendo recogido y reintegrado en el domicilio materno. Cuando exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por el centro donde curse estudios el hijo, se considerará dicho periodo unido al fin de semana que corresponda a cada uno de los progenitores.

b) Dos días entre semana, que en caso de desacuerdo serán los martes y jueves desde la salida de la guardería o colegio o a las 16 horas, si no asiste a los mismos, hasta las 20.00 horas, siendo recogido de la guardería o colegio o del domicilio materno y reintegrado en el domicilio materno.

c) En periodo de vacaciones corresponderá al padre la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad, feria y verano, correspondiendo en caso de desacuerdo, la primera mitad en los años impares a la madre y en los pares al padre. Durante las vacaciones escolares quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario, el cual se reanudará a su finalización, correspondiendo el siguiente fin de semana al progenitor con el que los menores hayan pasado la primera mitad de las vacaciones.

En todo caso, el progenitor con el que se encuentre el hijo permitirá y facilitará la comunicación por escrito, teléfono, correo electrónico o cualquier medio análogo con el otro progenitor, siempre que se produzcan, salvo causa justificada, en horario que no perturbe el descanso o estudios del menor.

3.- En concepto de pensión alimenticia a cargo del padre y en favor del indicado hijo menor, la de 130 euros mensuales. Esta cantidad se incrementará o disminuirá anualmente conforme varíe el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística.

Igualmente, el padre sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de la menor, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas procesales causadas.' 3. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por el sr. Iván , que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, quedando sobre la mesa para deliberar, votar y resolver previo señalamiento.

Fundamentos

PRIMERO. A). El recurso se circunscribe a solicitar que la madre compartan los desplazamientos del progenitor para recoger y reintegrar al hijo menor edad, para hacer efectivo el régimen de visitas, teniendo en cuenta que tienen dos días de visita inter semanal y los fines de semana alternos, además de la mitad de las vacaciones, recogiendo la sentencia que la recogida y el reintegro al domicilio de la madre las debe hacer el padre, siendo por tal motivo, que teniendo la madre su domicilio en Huelva y el padre en DIRECCION000 , que al carecer el padre de permiso de conducir, tiene que desplazarlo su padre desde su localidad de residencia a la capital y recoger la menor y luego volverla a traer los días entre semana lo que supone muchos desplazamientos y gastos, que no podría afrontar dada su precaria situación económica, por lo que tiene que ayudarlo por su progenitor, todo ello en beneficio de la menor.

B).- La progenitora se opone al recurso y solicita su desestimación con confirmación de la sentencia, dado que considera que no existe error en la valoración de la prueba, ni tampoco hace falta que durante la semana la hija tenga que ir y venir a DIRECCION000 , pues puede producirse la visita sin tales desplazamientos que considera excesivos y perjudiciales para la menor.



SEGUNDO .- Seguidamente procede que nos ocupemos del alegato de la parte recurrente relativo a la colaboración de la madre para efectuar los desplazamientos de la menor en el sentido de realizar cada progenitor un trayecto, el padre desde DIRECCION000 a recoger a la menor y la madre recogerla del domicilio del padre y reintegrarla a su domicilio en Huelva.

El TS viene manteniendo de manera reiterada sobre este particular la doctrina que recoge en la sentencia de 26 de mayo de 2014 cuando razona al respecto de los gastos de desplazamiento para hacer efectivo el régimen de visitas que '... debe determinarse por esta Sala, cuál sea la doctrina aplicable al caso y la procedente, por tanto, en interés casacional.

Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables .

Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio.

Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.' Doctrina que se recoge en otras posteriores como la de 19 de noviembre de 2015, pero no es menos cierto que al aplicarla deben tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso, por lo que todas las soluciones pueden no ser iguales.

En este caso no parece que haya controversia sobre el lugar de residencia de cada uno de los progenitores, el padre en DIRECCION000 y la madre que tiene la custodia en Huelva, por lo que en aplicación de la mentada doctrina jurisprudencial, los progenitores podrán llegar a un acuerdo sobre el particular, y caso de no haberlo deberán compartir equitativamente las cargas que supongan el desplazamiento, sufragando los costes de traslado de manera equilibrada, todo ello en interés de la menor. De tal manera que los desplazamientos en los fines de semana que deba estar con el padre y los de vacaciones, el progenitor no custodio recogerá al menor en el domicilio materno y la madre lo reintegrará al domicilio familiar terminada la visita o la estancia vacacional.

No obstante y en cuanto a las visitas intersemanales los desplazamientos dobles de que habla el padre, no entendemos que sean adecuados para un niño que cumplió dos años a finales de octubre pasado y ello por el número de kilómetros a recorrer y el tiempo que pasa de viaje dos días a la semana, lo que entendemos no es beneficioso para Pelayo , sobre todo porque pueden tener lugar dichas visitas cortas en Huelva, evitando así tales desplazamientos, con recogida y entrega por parte del progenitor en casa de la madre.



TERCERO.- Por cuanto antecede y se razona el recurso debe estimarse en parte lo que conlleva la revocación parcial de la sentencia en el sentido de que los desplazamientos para las visitas y estancias del menor con el progenitor no custodio en fines de semana y períodos vacacionales, se realizarán recogiendo el padre al hijo en casa de la madre en Huelva, siendo esta la que se desplazará a casa del padre a recogerlo a la localidad de DIRECCION000 cuando concluyan. Las visitas intersemanales se realizarán en Huelva con recogida y entrega del menor en casa de la madre en el horario designado. En lo demás permanecerá inalterado el resto de la parte dispositiva de la resolución recurrida.

Las costas de esta instancia no se imponen a ninguna de las partes al haberse estimado en parte el recurso.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Iván , contra la sentencia dictada el 26 de abril de 2016 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma.

Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Huelva y REVOCARLA DE MANERA PARCIAL , en el sentido de que los desplazamientos para las visitas y estancias del menor con el progenitor no custodio en fines de semana y períodos vacacionales, se realizarán recogiendo el padre al hijo en casa de la madre en Huelva, siendo esta la que se desplazará a casa del padre a recogerlo a la localidad de DIRECCION000 cuando concluyan. Las visitas intersemanales se realizarán en Huelva con recogida y entrega del menor en casa de la madre en el horario designado. En lo demás permanecerá inalterado el resto de la parte dispositiva de la resolución recurrida.

Las costas de esta instancia no se imponen a ninguna de las partes .

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, doy fe.